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4．许多传统的法律学者并不认为法官应该与社会目标发生任何关系；他们只认为法官应运用正义原则。但通过观察可以看到，这些原则往往被证明为具有实用或工具主义性质：事实上，它是效率或重新分配政策的变异体。对此，将在后面作更详尽的论述。
5。以下事实只对普通法的实证经济分析提出了微不足道的异议：除了极少数人以外，律师和法官们并没有自我意识到其法律研究的经济学性质。经济学的语言是一种为学者和学生所设计的，而非为其行为被经济学家们研究的人们所设计的语言。诗人并不使用文学评论家的语词；法官也不使用经济学家的语词。
尽管有了以上论述，但并不是所有的普通法原则都具有经济学理论基础。我们已讨论过的普通法效率理论的最重要的反例是：（1）法律拒绝实施契约制裁条款；（2）死亡案中损害赔偿的计算方法（并且普通法拒绝对生命丧失给予任何损害赔偿——这样的赔偿是19世纪中期的一项立法创造）；（3）近代以比较过失代替连带过失，以共同侵权行为之间的责任分担代替责任不分担的运动。
然而，有证据表明，经济效率并没有提出一个完满的普通法实证理论。但它也没有提供统一的语词和概念，使人们将普通法理解为一个整体，以平衡其对传统法律教育和论证的极度重视。
8．2普通法、经济增长和法律史
经济分析有助于我们去澄清普通法在本国经济增长中所起的存有争议的作用。通常的观点是：由于普通法对企业家活动采取了放任甚至是推进的姿态，所以它在19世纪有助于推进经济发展。一个不同的观点是：由于普通法没有使工业企业家承担真正信奉效率所要求其承担的全部成本，它就在经济上资助了增长。19世纪普通法的放任与在其前后各阶段用法律对经济活动实行的许多限制是相矛盾的。
弄清增长和资助的概念在此是非常必要的。经济增长率是一个社会的产出增长的比率。由于增长是由有效率地使用资源所促成的，所以就存在着一种领悟，但却是一种相当有争议的领悟：即，就普通法就是因关注效率问题而成长起来的这一点而言，可以说它促成了经济增长。但社会也可以通过强迫人们少消费多积累和增加收益的资本投入来推进增长的步伐。如果普通法在加速经济增长方面起到了作用，那么其途径必然是使资本投入更有利可图。
按照这一思路，人们作出论证，19世纪契约法自始至终偏袒履约方而非付款方当事人的目的就在于鼓励企业家（创业者）阶层。但每一个商业企业都同时和大约均等地既是履行人又是付款人。就其产出销售契约而言，它是履行人；而就其投入购买契约而言，它又是付款人。使法律有权偏袒履行人不会产生任何净收益。
我们已经在前面提及，普通法在工伤事故中偏袒资方。但我们在前一章中看到，只要双方当事人已进入一种契约关系，那么即使法律不对事故损害施加任何责任，有效率的安全水平也是可能达到的。甚至即使工资处于只够维持生计的水平——工资在这一水平上的进一步减少将会引起工人的饥饿而最终导致过于虚弱而无法有效率地工作，这种分析仍然是可靠的。在工资只能维持生计时，工人就会拒绝对减少工资以增加工作安全度进行交易——但这对他们来说可能是一个最佳的决定：承担一些风险比忍受饥饿更为有利。但即使在19世纪的美国，产业工人的工资还是远远高于维持生计的水平。实际上，19世纪晚期还存在着严重的劳动力短缺——这就是为什么会有大量移民的原因。而以竞争来争取工人的一种途径就是提供更为安全的工作条件。虽然大肆宣扬一项更安全的工作可能需要很高的成本——特别是当许多工人并不具备那种观念时——无知好像在18世纪的英国一样或更为普遍，我们还知道那时从事危险或讨厌工作的工人并没有得到加额工资。现在，也许潜在的工作场所危险常常是很难以捉摸的，所以工人为取得它们所支付的信息成本可能是太高了，但这在19世纪并非如此；那时，难以捉摸的危险很可能并不为任何人所注意。
这些危险不断增长的不可捉摸性可以令人置信地解释本世纪对工作场所伤害（对工人的损害赔偿）实行严格责任形成的运动——虽然严格责任并不是工人损害赔偿法对于损害赔偿额的限制，也不拒绝使连带过失成为工人损害赔偿诉讼的抗辩。同时发生的是产品责任领域内的运动，从19世纪的实质上无责任到今天的准严格责任（参见6。6），这可能也与潜在受害人（而非潜在加害人）的信息成本上升有关。
对于非当事人造成的事故的考虑，就使19世纪普通法有助于增长的观点更显合理了。思考一下以下两种法律规则的选择：一种规则是，只有铁路过失时才对交叉道口的受害行人负责任；另一规则是，除非也许两者负有连带责任，否则铁路就对受害行人负有严格责任。两种规则下的事故发生率将是相似的，但在第二种规则下铁路的成本将会较高从而导致其价格的上升及产出和利润的下降，这正如我们在第6章中看到的那样。总之，第一种法律规则鼓励铁路经营，而第二种法律规则却为铁路经营造成了困难，尽管这也许都是轻微的。
但这并非意味着第一种法律规则对铁路经营构成了任何贬义的资助。正如我们在第6章看到的，过失责任和严格责任之间的选择涉及一种复杂的计算，而且计算并没有得出铁路事故严格责任的明确结论。即使它得出这样的结论，从而过失责任选择可以被看作是对铁路经营的资助，那么我们还可以认为其中存在着经济上的正当理由。由于能使土地所有者更便利地出入市场，所以19世纪铁路线的建筑就增加了其附近土地的价值。但是，除非铁路公司拥有相关土地所有权或能在铁路建筑之前与每个土地所有者进行协商，否则就不可能取得全部的增值，从而也就不会在以下情况下对新铁路建筑投资：花费的最后1美元只能增加1美元的土地价值。如果由于法院意识到铁路的收入少于它们应被鼓励的对铁路产业进行的经济合理投入，而从这两种责任规则中选择（对铁路）成本较低的那种，那么法院就可能在使经济慢慢接近于其资源的最有效率使用。我们在第6章中知道，将事故成本外在化是促进外在收益供给的方法之一。
将事故成本外在化以促进外在收益供给的一个更为明显的例子是在传统上对慈善业免除侵权责任。我们将在第16章中了解，搭便车（外在收益）问题阻碍了市场提供有效率程度上的慈善服务。减低这一问题严重性的一种方法就是允许慈善业将它们的某些成本外在化。要注意的是，慈善业成本的外在化要比铁路公司成本的外在化数额大得多，因为后者对其由过失引起的损害总是负有法律责任的。然而在外在收益方面，也许慈善业的要比铁路公司的数额大，至少以事故的数量划分时是这样的。还要注意的是，实际上各州都已废除了慈善侵权豁免（the
charitable tort
immunity），也许由于慈善业是一种高级善行（参见1．1注，为什么说那是恰当的？），又由于所得税的慈善扣除为增加慈善服务的供给提供了一种更有效率的方法（参见17．8）。
霍维茨教授提供了以下“阶层倾向（class
bias）的重要例子”：在一个就期限达成协议（通常为一年）并规定在期末支付薪金的雇佣契约中，违约的雇员就无权取得其违约之前的工作价值（如果没有雇主引起的任何损害赔偿）；而如果营造业者在没有瑕疵的条件下违反了建筑契约，那么他还是有权取得其收益的。有一个明显的区别被忽视了：雇佣案中薪金支付的延期是保障雇员完成其工作协议期的一种手段。如果在期间支付他薪金后他就退职，雇主就不可能有任何可行的法律救济。建筑例证明确地假设建筑者已完成了契约规定的工作而其履约又与协议在细微处有差别；根据第4章中解释的理由，这种情况下的建筑物所有者可以适当地免除其对营造者的损害赔偿请求。
霍维茨认为，建筑案中的规则推进了企业发展，而雇佣案中的规则也并没有阻碍之，其原因是：“相反，劳务契约中的惩罚条款也只能产生重新分配的结果，因为它们不可能指望以阻止劳动阶层在自然经济中出售其服务。”没有证据能证明在19世纪的美国存在一种自然经济，很难想象生活在仅够糊口水平下的人们会去订立一项依此他们同意在一年内不取薪金的契约！如果那时的工人生活在仅够糊口的水平下，那么就不可能有任何契约将他们的财富重新分配给雇主，因为他们不可能有任何财富。
我们可以研究一下这一意见：契约法中的不可能和其他相关原则的发展表明了自19世纪起法律的自由市场原则的衰落。法律的自由市场原则与其过去相比确实影响力变弱了，但这一特定的阐述却是不恰当的。我们知道，不可能和其他相关的辩解是促成契约法效率化所必需的；它们暗含在契约法的实证经济理论之中。鉴于同一作者还作出过这样的断言：19世纪的契约法坚定地偏袒履约当事人——而他可能被指望赞成免责的自由原则，所以这一错误是一个非常能迷惑人的观点。
经济学可以用来阐明许多比现在提及的问题更为深奥的法律史现象。其理由之一是它存在于18世纪，而在铁路产生之前，事故责任在很大程度上都是严格责任。事实上，19世纪是一个法律游离严格责任的长时间高潮期——在契约法、刑法及侵权法领域。古代社会和原始社会是为严格责任观念所统治的。而自严格责任向过失责任发展的趋势是有其经济学解释的。文化知识的普及和科学知识的增长已在几个世纪来提高了法院的事实调查能力，从而减低了衡量法律争端是非曲直的信息成本。同时，保险的市场供给也有了很大的进步。正如第6章告诉我们的，严格责任既由于其避免了常常是困难的事实和分析性调查而比过关责任需要较少的信息，又（以侵权法、契约法和刑法的形式）提供了一种保险。这两项优势在过去要比在现在强，又由于我们知道严格责任涉及某些过失责任所不涉及的成本，所以当严格责任收益减少时就放弃它，这是很正常的。令人惊讶的是严格责任在20世纪的复苏，具体表现为工人损害赔偿和严格产品责任运动。但正如我们已指出的，经济因素也可能解释这些运动。
经济学可以解释像中世纪冰岛的非常稳定的法律制度那样的历史珍品，那时的冰岛基本上是一个无国家社会。非专业法官（lay
judge，相当于我们的陪审团）的判决与非正式仲裁一同兴盛起来，虽然司法和仲裁决定都是应由政府官员执行的，而那里恰恰没有政府官员。如果败诉方当事人不遵守判决（大多数普通的司法决定是剥夺公民权和流放），执行决定的胜诉方就只能团结其亲属。但这并没有产生使诉讼无效的方法，因为判决常常有足够的说服力劝阻败诉方的亲属不去从胜诉方的亲属中保护败诉者，而又鼓励胜诉方亲属帮助胜诉者执行命令。一个促进这种结果的因素是冰岛人将男女双方家庭的人都看作亲属。所以，每一个人都有许多亲属，从而使少量的诉讼人有其共同的亲属。这些亲属就会通过促成和解或允许按法律解决而帮助降低争端的激烈程度。
关于法律史经济学的这一讨论是极其不全面的。还有许多财产权的经济史研究非常吸引人，有些已在第3章中提及。家庭角色的变化（为经济学所阐述的一种角色变化）好像解释了亲属法的历史变化，正如第5章中所指出的那样。其他的历史见识也已在其他各章提及。
8．3普通法的道德要旨
普通法最应被看作一种用以促进经济效率的制度，这一理论将给许多读者留下这样一种印象：如果它不是一种严重贫困的理论，也至少是一种不完善的理论，尤其是它对法律的道德因素的明显漠视。无疑，我们可以证明：法律——尤其是包含在英美普通法中的那些基本法律原则——的真正目的是为了纠正非正义而维护道德观念。
但在道德和效率之间真正存在着基本的矛盾吗？像诚实、真实、节俭、可靠（履行诺言）、考虑他人、慈善、和睦、勤劳、避免过失和胁迫这样的道德准则，只要细心读了前几章的人都会对它们的经济价值作出明确的肯定。诚实、守信和爱能降低交易成本。断然放弃胁迫能促进物品的自愿交换。和睦和其他形式的无私能减少外在成本和增加外在收益——实际上，有时经济学家将外在性称作“邻居效应（neighborhood
effect）”。慈善业可以减少对成本高昂的公共福利项目的需求。注意能减少社会浪费。就算信奉道德准则有时会减少社会的财富——“盗贼中也有廉耻之心”就足以说明这一点了。而且我们将在第10章中看到，卡特尔化常常受到搭便车问题的阻挠，而一旦卡特尔的成员都完全地无私和可靠，那么这个问题也就解决了。但基于各方面的考虑，信奉普遍公认的道德准则所增加的社会财富看来要比其减损的少，尤其在对准则作出适当确认时，无私、可靠和其他品性就会对两者处于冲突状态的社会福利而非个人福利有帮助。
就信奉道德准则能提高个人使满足最大化的能力而言，我们就没有必要将它们强加于人们了。但在某种程度上是这样的：“诚实才是上策”这一口号是一种对自利的呼吁。即使在对违约没有法律制裁的情况下，不履行承诺也（时常）是缺乏经营判断力的，因为它将减少其未来的交易机会——事实上，越是这样，违约处罚就越少。关注销售者感情的生产者更容易设计出畅销的产品。市场经济依赖于同意而促进社会的和合作的美德。当然，这里也存在竞争；但销售者只有与其顾客合作时才能竞争。在这一方面，尽管自然竞争和市场竞争无疑存在着类似之处，但市场的规律毕竟不同于弱肉强食的规律。
但群体利益（道德）常常与个人利益（自利）发生冲突。而普通法可能就是要对违反这些能促进市场经济效率的道德准则的行为施加成本。准确地说，法律并没有试图在最高程度上实施任何道德准则。例如，契约法强制执行的只是承诺的一个有限子集；因为许多在道德上令人不满的违约并不是提起诉讼的理由，但这是由于法律的领域受其实施成本的限制而造成的。全部承诺的法律实施成本会超过其收益。因为许多承诺是可以自我实施的（通过这种或那种报复威胁）或者并没有增进足够的社会福利以证明法律救济成本的合理性（例如，一种为朋友买午餐的承诺），而有些有效地增加价值的承诺也可能只在以下情况下才能履行：法律错误的成本超过了以其同意的形式实施承诺的收益〔例如，由于一个契约是口头的而非书面的，它就可以依《禁止诈欺法》（1677，英国）而提出不履行〕。一个极端的例证是法律拒绝强加在困境中救助陌生人的义务（在第6章中讨论过）。我们可以看到，现在普通法和正义观之间最大的分歧是普通法看起来好像对分配问题漠不关心。我们一再指出，现在还要指出，普通法法官没有适当的方法来进行财富的重新分配（参见16．6）。
法律也并不关注不影响其他人的违反道德规则的行为——例如，诽谤者在无人的荒野念叨。在此，道德实施的成本是很大而其效率上的收益却是很小的。至此，我们就能明白，在任何情况下都要忍受诽谤这一习惯是如何可能被看作道德要求从而对人们进行灌输的，因为它降低了有害诽谤发表言论的可能性。
法律和道德间更为令人困惑的关系是，法律有时对道德并不反对的行为加以制裁。许多适用（为什么不是全部）严格责任的情况具有这一特征。但经济学家可能会提出，这是由于区别道德和非道德的成本常常与其收益不相称。
普通法竭力信奉效率，但它并非完全信奉效率。这种竭力的信奉在近期的里德诉金和斯坦博维斯基诉阿克利案中得到了说明。这两个是关于撤销房屋销售契约的诉讼。两个诉讼中的问题都是卖方没有告知买方的信息的重要性。在里德案中，问题是房屋在10年前是一起多人谋杀案的现场。在斯坦博维斯基案中，问题是许多人都知道这所房屋有鬼出没。在这两个案件中，这种信息都被认定为重要的信息，因为它降低了房屋的价值。没有一个“理性”人会依据这些事实降低对财产�