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我们知道，长期契约会因人类预见力的限制而产生过时（obsolescence）问题。这一问题的解决方法是解释的灵活性，它要求言语有足够的原则性以能作出使契约适应不可预测的情势变迁的解释，它还要求解释的原则有足够的灵活性以授权解释者接受言语原则性所产生的解释要求。宪法领域的这种并行性表现为宪法解释应该具有灵活性而不是严格性的原则及一系列最重要的宪法规定具有为公众所知的原则性。宪法解释的灵活性是一个与代理成本相同的问题。要对越原则的规定进行解释，就可以解释得越宽泛，对代理人…解释者而言（在联邦最高法院情况下）就越容易偏离委托人（宪法制定者）设定的轨道。
虽然许多宪法规定的表达是原则性的，但有时却又是非常具体的，例如，宪法规定每个州都有权利选派两名参议员。这些规定在原则上属于惯例。如司机必须靠右行驶就是相似的惯例。靠右还是靠左是不重要的，重要的是通过了一项大家同意遵守的（无论如何武断）规则。每州两个参议员席位的规定也是如此。一个、三个或四个席位也是如此。因为惯例是随意的，（有点夸张地说）它是社会环境的不变量（因为一项相反的惯例也能适应社会环境），所以惯例就不必随着环境的变化而变化。惯例具体化的成本很低，但收益却很高。像两个参议员席位这样明确的宪法规定使诉讼成本得以最小化（因为这里不存在产生诉讼的不确定性），更重要的是由于它将问题移出了普通政治舞台而减少了用于政治冲突的资源。如果参议员人数由成文法来规定，就会经常设法来改变这种数目，当有时是这个党、有时是那个党发现有机会找到席位或剥夺其反对派的席位时就会产生这样的情况，而且有时会取得成功。这些开支没有任何社会产出（或很少有社会产出），所以就会由更大的变更成本所阻止。这种收益不仅限于特别的宪法规定，但特别的宪法规定的收益要比原则的宪法规定的收益大（为什么？）。
从经济学的角度看，宪法的设计和解释涉及效率与民主之间的紧张关系。效率的最大化是宪法通过以下途径实现的：将政府的管制措施限于防止负的外在性和促进正的外在性；（尽可能）坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策（包括依精英政治基础任命官员）。但是，依此理解政府的精神就应该是有限政府（limited
government）而不是民主政府（demo－craticgovernment）。这里很少或不存在公众选择的余地。但这产生了这样一个问题：除非人民不满意政府服务时可以很容易地离开其辖区，否则就不会有任何东西可以阻止政府官员将其职能扩展到有限政府原则所规定的范围之外。这时，民主原则就重新起作用了。它用“退出权（voice
to exit）”作为对政府滥用其职权的限制。但是，越是广泛地遵循民主原则，由联盟控制政府和用联盟来剥夺非联盟成员财富的危险性就越大。
联邦最高法院越宽泛地解释限制当选政府机构权力的宪法条款，它越将使国家更接近于有限政府的模式。法院变成了人民限制政府的代理人，而非司法机构。联邦最高法院对此类宪法条款的解释越窄，它越将使国家更接近于民主政府的模式——但这是一种与贬低和利用政治无权力相一致的模式。
最早（1787年）宪法的制定者们对民主的危险非常敏感。在原宪法中，只有众议院的议员由人民直接选举产生，而且选民仅限于有财产的男性白人。直到这在20世纪60年代被宣布为违宪之前，州立法机关议员的不当分配对个人间的实际选举权产生了极大的不平等。普遍投票权有其三方面的理由：（1）剥夺任何一个团体的投票权都会引起（只产生社会成本而没有任何社会收益的）自无投票权团体向强有力投票权团体的财富重新分配。（2）选举会产生（对政策制定者有价值的）关于偏好和厌恶的信息（在一个科学的投票年代，这一主张已没有过去那么重要了）。（3）选民越多，就越不可能形成一个出于重新分配目的的联盟（这与第一点有关）。
只有第二点才对以下问题作出了解释：为什么那些有选举权的人总会通过扩大公民权（franchise），尤其是选举权，而冲淡其自己的权力，否则没有公民权的集团在无法和平地取得一份政治权力时可能使用暴力。但每当社会中的统治集团坚信当时被剥夺公民权的人会愿意选择它所提出的候选人而不是其竞争集团的候选人时，公民权的享受范围就可能得以扩大。一旦取得了公民权，这一团体就能以投票权来反对以后对其公民权的剥夺。所以投票权的扩大具有棘轮渐进作用，很少会倒退。
23．2 分权
通过在州与联邦政府之间划分政治权力，通过联邦政府三个独立部门——行政、立法、司法——之间的三权分立，美国宪法设法防止政府权力的集中化。立法权在众议院、参议院之间划分，总统还拥有否决权；行政和司法部门依靠立法部门给它们的拨款；司法部门依靠行政部门对判决的执行；等等。
从经济学的角度说，分权的目的就在于防止国家强制力（coercive
power）的垄断化，这种垄断的潜在成本比本书前面讨论过的任何垄断要高得多。第10章中提出的观点——共谋者的共谋成本随着达成有效共谋所必需的协议人数的上升而上升——既适用于商事共谋也适用于政治共谋。依据宪法中所设想的制度而运用政府强制力就需要各政府部门的协作配合：立法部门制定强制措施；行政部门提起法律实施的诉讼（这是否在某些领域为法律实施的公共垄断提出了另一种理由呢？）；司法部门对违法行为实施制裁。三个共谋者这一数目并不大，但只有其中的一个——行政部门——才是集权性的（unitary），它即使在原则上也是这样。
分权的一个重要方面（至少在历史上看是这样的）就是要求随意选举的私人公民（randomly selected Private
citizen，即陪审员）在处以刑罚和给予民事损害赔偿方面达成一致意见，除非被告放弃其要求陪审团审判的权利。最后，在大量准主权国家（州）间划分国内政府权力会极大地妨碍争取垄断政治权利的各种努力。
美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门之间进行了分权，这一事实提出了上一章讨论过的行政程序的合法性（le… gitimacy）问题。为这种程序辩护的理由是它增进了效率，但（所称的）这种效率增进是通过将行政、立法、司法权力结合于一体而取得的。美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑，认为这种类型的效率是无效率的，因为它造成了政治权力过度集中的危险。确实，如果在行政机构活动的相对当事人（parties）有权利要求对行政决定进行司法审查就限制了行政权力。（由于同样的原因，为了使行政行为的司法审查权利成为一种意义深远的权利而采取的措施——尤其是在行政程序法中——降低了行政程序的效率。）但司法审查并没有对行政机构通过由国会广泛授权而进行的法规制定所行使的立法权——旨在防止产生一种故意造成不方便的立法制度——进行制约。
然而，比“独立”行政机构（它的成员是定期任免的，故享有一些摆脱行政控制的独立性）更为可怕的是行政部门内部的许多管理机构，如环境保护署、全国公路和交通安全管理局等。独立机构（the
independent
agencies）是政府的第四个部门，就其独立于其他部门而言，它们实际上是促进了分权。但行政机构却由于能够在行使行政权的同时行使司法和立法权而湮没了分权。
除了上述讨论，分权还可能通过更全面地利用分工而降低而非提高政府成本。如果联邦法官依政治家的兴趣而工作，那就很难吸引有能力的人去谋求联邦法官的职位；法律也不会像现在这样稳定，因为它可能随政治意志而变化；而国会也会发现很难与利益集团达成交易（参见19．6）。同样，如果国会被授权行使行政权力时会显示其执行政策的无能；而如果行政部门被授权进行立法时会缺乏国会的审议能力和待别强的政治敏感性，这些是非常有价值的立法资源。将其政治偏好包含到法律中去而进行立法的法官，或告诉行政部门的有关机构向何处配置资源而篡夺行政持权的法官，都忘记了其分工的优势。联邦行政机构经常违反权力划分。它们是效率的模范吗？
23．3 权利保护
美国宪法所保护的许多权利都与前面讨论过的分权的反垄断宗旨有关；它们将政府权力看作是具有威胁力的对立面，并力图限制它。即使对宪法第五修正案中的公平赔偿条款，我们也能按这一理论作出解释（怎么作出这种解释呢？）。但这种理论解释并不适合于所有的宪法权利。虽然宪法第一修正案中对政治言论的保护与维护政府非集权化（decentralized）有明确的关联（为什么？），但我们不能说宗教自由（这纯粹是一个精神生活问题）或自由出版没有政治内容而只是公开陈述性生活内容的书也是如此。这些自由是防止政治权力垄断化的目的——人们各方面的效用——而非手段。
美国宪法中的非政治权利（虽然其中的有些只有通过司法解释才能得以表现）更有可能被人们看作是特别有效力的利益集团（这词在此使用毫无贬义）所取得的特别持久的立法保护形式。这一观点对一些宪法问题具有暗示性的解惑作用；我们在此将讨论其中的两个问题，而第三个问题将是下一节的论题。
1．时常有人提出，宪法第一修正案对言论和出版自由的保护应仅限于政治性表达，其理论依据是：与美国宪法宗旨相关的第一修正案的唯一作用就是保护产生国会议员和总统的选举程序。但是，联邦最高法院在近年内却采纳了更加宽泛的关于宪法第一修正案的观点（这将在第27章中讨论），而且这将宪法第一修正案同时看作是一种代表由知识分子、出版商、记者、作者和其他从出版和新闻业取得货币和非货币收入者组成的利益集团的保护性立法形式。
2。时常有人问，为了多数人集团而非少数人集团的利益援引宪法条款是否是对宪法原则的歪曲，如一些反对逆向歧视（reverse
discrimination，例如偏向黑人而歧视白人，参见26．6）和歧视妇女案件或反对公民投票（popular
referendum）通过的不当立法分配计划案件。但由于大集团集体行动的成本太高所造成的其政治有效程度往往低于小集团（参见19．3），所以大集团可能更需要防止立法机关侵犯其利益的宪法保护。
关于宪法权利的另一种经济理论将它们的目的看作是防止某些特别严厉而又成本很高的财富重新分配形式。毫无补偿地取走一个人的财产、强制某人为奴或禁止某人参加其宗教活动，这些都是成本可能极高的财富重新分配的例证。美国宪法通过将宪法权利置于立法机关权力无法达到的地位，从而减少了财富分配（广义而言）的政治权力所产生的风险。
23．4 对法律合理性的审查
一个长期存在的争议是，联邦最高法院是否应该用宪法第四修正案中的正当程序和平等保护条款否决依某些社会福利或公共利益的普遍标准来判断是不合理的州立法——尽管这一立法并没有侵犯如言论自由这样的具体宪法权利。经济分析表明，联邦最高法院主张这种权力会在根本上改变民主政治程序的性质，而民主政治程序是一种不能合理地归因于美国宪法创制者们或为法院所始终如一达及的目标。我们在第19章中发现，我们无法推断法律的制定是以促进公共利益为目标的。民主——也许是任何——立法程序的独特结果就是有利于在政治上有效的利益集团的无原则财富重新分配。除非为了增加反对或取消立法的信息成本而粉饰门面，否则就不应在这种程序中提出公共利益。虽然雨果·布莱克大法官（一位前参议员）好像比其他大法官更敏锐地注意到了立法程序的利益集团特征，但作为一个必然结果，他还是反对这样的观点：即，如果要维持某一项立法，即使它没有侵犯宪法所特有的选择保护的任何权利，我们仍必须从中寻找其合理性。
有人建议，联邦最高法院应该依据平等保护条款废除那些它所选择的实现目的的方法与它所宣称的目的不是合理相关的法律。如果一项规定理发师应受医学培训的法律明显地是以改进公共卫生为目的的，那么就应该废除。但如果州政府修正了法律而宣布其目的是为了增加理发师的收入，那么这一修改后的法律就应得以确认。这一建议可能会降低反对特殊利益立法的信息成本，但它在减少立法总量方面的有效性却取决于这些成本在通过这些法律过程中的重要性和（一个相关的观点）立法者们起草合理的法律序言的能力。即使这一建议是有效的，它还是经不起以下这种观点的反对：如果不考虑相关宪法条款的语言和历史基础，宪法的目的就在于矫正立法程序中的搭便车问题，即使在这些问题并不至于危及任何受保护权利或有害分权时也仍是这样。这一建议使人们回想起一个法院确实对立法的实质合理性（substantive
rationality）进行审查的时代。我们将在下一章的第一节讨论这一时代中的具体情况。
这一建议是否可能是多余的呢？参见19。5。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十四章 经济正当程序
24。1 作为宪法原则的契约自由
在19世纪30年代后期之前的50年里，依据联邦最高法院所解释的美国宪法第四和第五修正案，契约自由（liberty of
contract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由原则是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。由于古典经济理论的一个主题思想是自愿交易总会增进福利，而阻止这种交易的管制总会减少福利，这样，古典经济理论就被提到了宪法原则的地位。联邦最高法院之所以确认了反托拉斯法和对垄断者实施最高费率控制的法律的合宪性，只是因为这些法律是保护自由市场或模仿自由市场结果所必需的。
虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲，但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且，虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论（和现实）相协调，但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样，当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时，这样的批评意见也可（并且已经）用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说，对法院而言，经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者（political
dissident）或少数民族成员权利的问题更难以判决，而在事实上，法院对这些问题比对传统经济问题了解得更少。有人会说，经济权利并没有其他权利重要；但即使如此（这是一个我们将在27．4中继续讨论的问题），这也并不意味着联邦最高法院全然不应对它们加以保护。有人认为，联邦最高法院在契约自由案中的错误就是没有与主导性公众舆论协调一致。但这只是对这一时代的后期而言的，而且这也是这一时代在那时结束的原因。此外，这种批评也可能轻易地变成一种对法院面临相反公众舆论时仍对自己信念坚定不移的赞许。还有人认为，经济管制的受害人都是没有联邦最高法院帮助也能很好地保护自己的商人，而不像典型非经济宪法案件中软弱无力的少数者。正如我们仍然将看到的那样，契约自由时代所引起的经济立法冲击往往是由消费者这样的无组织政治集团所承担的。种族和宗教的少数者无能力在政治活动场所进行有效的竞争这种观点也是错误的。
人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解，从本书的主题来看，这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼（NewState
Ice Co．v．Liebmann）一案的布兰代斯大法官异议书（dis－senting
opinion）中，我们可以发现依据这种观点的早期批评意见。这一案件涉及一项州法律的合宪性问题，这项州法律要求任何想制造和销售冰的人都应取得公共设施和必需品的执 照，并规定在现存供应适当的条件下不再发放这种执照。拥有这种执照的新国家�