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《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二篇 第三章 财产权
第三章 财产权
我们从本章开始考察普通法。普通法一词像其他许多法律术语一样，意义不甚明确。它通常是指18世纪英国皇家法院所运用的原则体系（它包括某些成文法，但不包括衡平法和海事法）；它们主要是由法官作为案件审判副产品而创设的，而不是由立法机关制定的法律；以及任何主要由司法先例形成的法律领域。本书这一部分所关心的主要是第二种意义上的普通法，但这里不包括两个重要的部分，即程序法和冲突法，这两部分将在后面的第21章中讨论。除此以外，本书在以后的章节中还要论述可能被认为是第三种意义和最广泛意义上的普通法，包括宪法的重要领域。
从经济学角度看，第二种意义上的普通法的实体部分可以有三个组成部分：
（1）财产权法（the law of property），它涉及财产权的创设和界定，而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利。
（2）契约法（the law of contracts），它涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题。
（3）侵权法（the law of torts），它涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。
像海事法、赔偿法和商法，甚至还有刑法和亲属法那样的法律领域，都可被看作是一个或更多基本领域的专门性分支。虽然法律远不像这一分类提及的那么分明（即使在原则上也是如此，如我们将在3。6中看到的财产权法和侵权法的重叠），但这种分类对本书本部分的思想组织和主题概括还是有用的：如果普通法规则和第1章描述的经济效率原则不完全一致，那它就更值得注意。
3．1财产权的经济学理论：静态和动态方面
为了理解财产权经济学，我们有必要首先把握住经济学家们关于静态和动态分析的区别。静态分析将经济活动的时间维度忽略不计，而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这种假设是不真实的，但它却常常富有成效。如果读者对第1章进行了专心的研究，那就不会为假设中缺乏真实性而感到烦恼。
动态分析放弃了关于变化的瞬间调整的假设，它通常比静态分析考虑得更复杂、更深入。所以，我们首先从动态方面入手认识财产权的经济基础是令人惊讶的。试想一个全部所有权都被废除的社会：农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，但当谷物成熟时他的邻居却将之收割后据为己有。由于农夫既不拥有他在其上进行播种的土地，也不拥有庄稼，那他就无权对其邻居的行为提出法律救济要求。除非防护措施适当（现在让我们假设没有恰当的防护措施），否则在经历几次此类事件后，人们就会放弃对土地的耕种，而社会将设法寻找很少要领先投资的方法（如打猎）来维持生计。
如此例所示，对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。在我们所举的例证中，虽然用消费者支付意愿衡量的庄稼价值可能已大大超过它在劳动力、原材料和放弃土地其他用途等方面的成本。但如果没有财产权，就不存在负担这些成本的激励，因为负担这些成本不可能得到合理的报酬。只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任问一块土地都为人们所有，即如果总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。当然，土地仅仅是一个例证。这一原则适用于任何有价值的资源。
人们对此道理已熟知了几百年。相反，对财产权的静态分析却只有50多年的历史。试想，几个牧主共同拥有一块牧地，亦即没有人拥有排他权，由此没有一个人能对其他人使用牧地收费。我们还可以假设这块牧地是自然（未开垦）的土地，从而可以避免这一问题的动态方面。即使这样，牧牛数量的增长也会加大所有牧主的成本：为了使牛吃到同量的牧草，不得不增加放牧时间和范围，而这将降低牛的体重。但由于没有一个牧主对牧地的使用支付成本，所以谁也不会在决定牧地牧牛增加量时考虑这种成本，结果是牧牛的数量超过了有效率的牧牛数量。（你能由此类推出公路拥挤的原因吗？）
如果某人对牧地有所有权并能对其他使用它的人收费（为了分析，不考虑征收成本），这个问题就会消失了。对每一牧主征收的费用将包括由其增加放牧量而使其他牧主增加的成本，因为这种成本降低了牧地对其他牧主的价值从而降低了他们愿意支付给所有者的牧地放牧权价格。
排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件，但并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。假设我们第一个例子中的农民拥有土地并种有庄稼，但由于他不是一个耕作的能手，他的土地如果在其他人手中会有更高的生产率。效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某些能更有效使用它的人，而可转让性财产权就是这么一种机制。假设农民A拥有一块土地，他预期扣除劳动力和其他成本后每年大概能净赚100美元。正如每一份普通股的价格相当于股东预期收入的现值一样，一块期望每年净收入为100美元的土地的现值也是可以计算的，并且这一现值就是A愿意接受的交换其财产权的最低价。假设农民B相信他能比A更有效地使用A的土地。因此，B的预期收入流量（expected eaming Stream）的现值将超出A计算的现值。假设A计算的现值有1000美元，而B计算的现值为1500美元。于是，无论如何，在1000和1500美元之间出售这块土地将使A和B都得益。因而，这就存在一种用B的钱对A的土地进行自愿交换的强烈激励。
这一讨论表明，如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性，universality），所有权意味着排除他人使用资源（排他性， exclusivity）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性，transferability），那么，资源价值就能最大化。但是，这略去了一个财产权制度的所有明显的和不明显的成本。
有一个例证可以表明不明显的排他性成本。假设农民估计他能以只是50美元的劳动力和生产资料成本饲养一头市场价格为100美元的猪，并且没有任何其他的土地使用方法能使其取得更大的净值（net value）。在次佳使用中，他的土地收入可能只有20美元。这样，他就会饲养猪。但是，现在再假设他的财产权在以下两个方面受到限制：他无权阻止邻近铁路机车偶尔抛撒可能引起猪圈火灾的火花，从而无法避免所养的猪过早死亡；法院可能判决他在土地上养猪为公害（nuisance），结果他就不得不在猪长成之前以不利（为什么不利？）的条件将其售出。依据这些可能性，他就必须重新估价他的土地的收益：他为了反映产出少得多的可能性，必须对其收益100美元打折扣，甚至直到收益为零为止。假设打折扣以后，养猪的预期收益（市场价格乘以进入市场的概率）只是60美元，他就不会养猪。他将把土地转作他用，即我们刚才所说的价值较低的用途。这样，土地的价值就会下降。
但是，这一分析是不全面的。将猪迁移可能会使周围住宅土地增值，而且其增幅会高于养猪农民土地价值的下降幅度。或者是防止机车火花抛撒的成本可能高于农民放弃养猪而转向种植防火作物（比如说种小萝卜）而引起的土地价值下降。但是，细心的读者会说，如果农民的土地被他人用于其他途径的价值的增长超过了农民的价值减损，那就应该让他们买下他的土地所有权：铁路可以通过购买地役权（easement）而抛撒火花；周围住户可与农民订立契约，偿付一定的代价使之不再养猪。这样，就没有必要对农民的财产权进行限制了。但是，正如我们将要看到的那样（参见53．8），实施权利转让的成本——即交易成本（transaction cost）——常常过高而对此起着抑制作用。如果真是这样，赋予某人对资源的排他权将不会提高效率，而恰恰会降低效率。
当然，我们可以将对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利，从而在纯粹概念意义上来保护排他性。这在实际上是一种法学立场。但就经济学观点而言，名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。
3．2财产权创设和实施中的问题
与虚拟的没有实施成本的财产权相比，现存的财产权既较少排他性，又较少普通性。假设在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言，社会人口较少，牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。用作围栏的木材和其他材料的成本很高，并且由于这是个文盲社会，所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种情况下，财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设栏防止他人在其中放牧动物的成本，并且代价可能很大，而其收益倒可能是零。由于在此不存在拥挤问题，财产权就不会产生任何静态收益；又由于在此不存在改进土地的方法，也就没有任何动态收益。所以，发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关，所有这些都不会令人感到奇怪。
普通法中家畜和野生动物之间的区别阐明了这一普遍的观点。家畜像任何其他私人财产一样是为人们所有的，而野生动物只有在其被捕杀或处在实际控制之下（如在动物园）时才为人们所有。因此，如果你的牛迷路走出了你的牧地，它还属于你；但如果一只巢穴在你土地上的金花鼠走失，那它就不是你的财产了，并且任何人只要他愿意都可以捕捉和追杀它，除非它已为你所驯养，即除非它有回归意愿（animus revertendi，回到你土地的习惯）。（你能为“回归意愿”原则想出一种经济学论据吗？）
对家畜和野生动物进行不同的法律处置的理由是，对野生动物实施财产权既是困难的，又是相当无用的。像我们的金花鼠例证说明的，大多数野生动物是没有价值的，所以建立对此投资的激励没有任何益处。但是，假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物（如黑貂、河狸）不存在财产权，那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎，尽管这样做会使资源的现值减低。将一只母河狸留下来而使它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其他人抓住（只要存在许多猎人），这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在这种情况下，财产权是需要的，但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母河狸的猎人对其生下的小河狸确立财产权。（实施这种）财产权的成本可能仍然要超过其收益，尽管现在的收益会很大。
对此，可能有两种解决方法：其一，更为通常的，是通过国家行使管制权将狩猎减少到动物被猎最佳比率的适当水平。这是在矫正私人和社会的成本和收益间偏差时用管制替代财产权的一个例证。另一种方法是由一个人买下某一处动物全部栖息地。因为他将从此获取全部收益，他就会对其财产进行最佳管理。
另一个矫正财产权和稀缺性之间关系的例证是美国东部和西部在水法制度上的差异。在东部各州，由于那里水资源丰富，用水权在很大程度上归地方团体所有，其基本规则是河岸所有者（即水体滨岸的所有者）都有权对水资源进行合理使用，这种使用不得不正当地干预其他河岸所有者对水资源的使用。在西部各州，那里水资源匮乏，排他权可通过占用（使用）而取得。
现在让我们看一下物的例子。经常有些非常有价值的物（如失事船残骸中的财宝）过去曾经为人所有但现在却已被抛弃。在此，普遍规则是发现者就是保管人。在某种意义上，这与野生动物所有权规则是一样的。这些物的所有权是通过将之变为实际占有而取得的。然而，在那种物为人所有之前（未产的河狸、被遗弃的船），这种所有权间隔（gap in ownership）——即无人对此有所有权的阶段——是经济问题的根源。
但这问题在这两种情况下有所不同。就野生动物而言，主要问题是过快的开发；至于被抛弃的财产，其问题是开发成本过于昂贵。假设失事船残骸中财宝的价值为100万美元，而雇佣潜水员打捞的成本是25万美元。由于这一冒险行动的预期利润很高，所以有人也仍可能决定雇佣他自己的潜水员并以此在打捞事务上将第一个小组打败。这样，还会有第三、第四个小组也试图参加，因为如果每个小组有着同样的机遇（25％）先搜寻到财宝，那么，这一行动对每一小组的预期价值为100万美元×25％仍然会抵消他们的预期成本。但是，如果4个小组参加打捞，获得100万美元财宝的成本将是一个小组参加时应付成本的4倍。实际上，由竞争造成的社会净损失将少于75万美元，因为竞争可能将会使财宝比在只有一个小组参加打捞的情况下更快地被发现。但是，时间上的收益可能是有限的，并且也难以弥补为加速搜寻而添加设备的成本。
如果财宝没有被抛弃，就不会有成本过渡这样的问题。因为，如果那样的话，所有者就会简单地用25万美元雇佣4个之中的一个打捞小组了。但是，我们在法律意义上称被抛弃财产时，是指使财产恢复到原所有者的原状的成本过高而具有抑制作用，这不仅由于在合理的成本下原所有者难以找到，而且因为他认为这财产的价值低于寻找和使用它的成本（也许是错误的估计）。有价值资源开发成本昂贵的问题，和过快开发问题一样，其最终的根源有时在于对财产权的实施成本过高而对这类开发具有抑制作用。
法律能对抛弃问题起点作用，而且在某种程度上已经起了作用。有时，普通法将搜寻的权利给予第一个已在搜寻这类财产的人，而制止其他人进行搜寻，只要前者的搜寻正在认真进行。普通法的另一规则是，使已被发现的被抛弃无主财宝（货币和金银）转归政府所有，而非变为发现者的财产。这一规则在政府认为适当的无论什么水平上都减少了对搜寻的投资，政府根据应给发现者多少补偿而决定其适当的投资水平。就货币而言，其最佳水平是很低的，甚至可能是零。发现货币并不增加社会财富，而它只是使发现者比其他人拥有更多的社会物品的份额。由此，其最佳报偿可能是非常低的，甚至是零。普通法中的这一倾向是为了将已被发现的被抛弃财宝转归政府所有的原则（the escheat principle of treasure trove）扩展到被发现财产的其他领域，并由此给予发现者报偿而不是财产本身，这在经济学上是很有道理的。
可能会出现这样的情况：即沉没财宝和专利发明没有多大差别，而且专利权引起的经济问题与被抛弃财产引起的经济问题具有惊人的相似之处。思想在一种意义上是被创造的，但在别一种意义上是被发现的。假设，如果通过赋予专利权而允许其他人使用，那么无论哪一位新产品的发明者都能将其专利权出售给厂商而获利100万美元。再假设该发明的成本是25万美元。其他人也将竭力抢先发明这种新产品。竞争会使它能被更早地发明出来。但假设它只是早了一天，那么，早一天拥有这种新产品的产值将比在发现上重复全部投资的成本小。
3．3知识产权
正如前面所阐明的那样，经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性。尤其是财产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思想。假设，发明一种新型的食物搅拌机的成本是1000万美元，发明出来后生产和销售这种搅拌机的边际成本50美元（为什么1000万美元不是边际成本？），估计需求量为100万台套（在此我们可以不考虑因搅拌机价格所引起的需求变化的事实）。除非生产厂商可对每台搅拌机收取60美元，否则他就无法补偿其发明成本。但如果另一个生产厂商面临同样的边际