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五、外商投资股份有限公司法律制度
1。概念与『性』质
根据我国法律的有关规定，外商投资股份有限公司（foreign？invested company limited by shares）；又称中外股份有限公司、中外合资股份公司，简称外资股份有限公司、外股公司，是指由一定数额的中外股东设立，通过发行股票筹集资本，将全部资本划分为等额股份，外国股东认购并持有一定比例的股份，中外股东以其所认购的股份对公司负责，公司以全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
外商投资股份公司是股份公司的一种特殊形式，具备股份公司的一般特征。同时它又是中外合资经营企业的一种特殊形式，具有合营企业的属『性』。当然，作为股份公司的特殊形态，外资股份公司与一般的股份公司最大的不同点在于公司设立的股东必须有外国人。作为合营企业的一种形式，外资股份公司与一般的合营企业也有如下的区别：
（1）一般的合营企业只能通过固定投资者的股权投资和借贷来融通资金；而外资股份公司则可以通过向社会公众募集股份扩大资金来源。
（2）合营企业没有最低股本限制；而外资股份公司最低注册资本为3000万元人民币。
（3）合营企业股权的转让必须经过中方投资者的同意，并须经审批机关批准；而外资股份公司的股权转让一般不需要中方的同意及审批机关批准。
（4）合营企业的重大事项必须经董事会一致同意后才能做出决定；而外资股份公司的重大事项只须大多数股东的同意即可作出决定。
2。特征与作用
外资股份公司作为股份公司的一种形式，除了具备股份公司的一般特征外，还具有以下特点：
（1）举办外资股份公司的主体是中外股东。
（2）外资股东认购并持有的股份有一定的比例要求。根据我国法律的规定，外国股东认购并持有的股份应占公司注册资本的25％以上。
（3）一些行业限制举办外商投资股份公司，主要有：服务型行业；从事土地开发及经营房地产的行业；从事资源勘探开发的行业；国家规定限制投资项目的行业 ；其他法律、法规规定需要约定合营期限的行业。国家禁止设立外商投资企业的行业，当然也不得举办外商投资股份有限公司。
随着我国经济体制改革的深化，对外开放步伐的加快和股份制的推行，外股公司逐渐成为我国吸引外资的重要渠道之一。具体而言，我国采用外资股份公司吸引外资的作用表现为以下几个方面：
（1）能够吸收社会闲散资金。包括外国闲散资金，是其他外商投资企业所无法比拟的。
（2）能够分散投资风险。外资股份公司由于采用股份公司的形式，股东的数量多，股份比较分散，而且股东只对认购的股份承担责任，因而单个的股东投资的风险较小。
（3）能够迅速募集大量资本。采用外资股份公司能够胜任投资规模大、风险高的大工程、大项目。
3。外资股份公司的相关法律适用
我国自八十年代中期对外资股份公司作出规范以来，已出台了一系列法律、法规和规章。主要有：1986年9月28日广东省人大常委会通过的《广东省特区涉外公司条例》；1992年2月19日深圳市『政府』发布的《深圳市股份有限公司暂行条例》；1992年5月5日颁布的《股份有限公司规范意见》；1993年的《公司法》及其1999年的修正案；1994年8月4日国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》；1995年10月5日外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》；1995年12月15日国务院发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。
4。外资并购的概念
并购，即兼并和收购的简称。兼并（merger）是一公司企业被另一公司所吸收而失去法人资格，即吸收合并。收购（aequisition）是一公司或企业的全部或部分资产或股权被另一公司企业所购买，从而使后者实现对前者的实际控制，而前者仍可具有独立的法人资格。由于兼并和收购的动机和目的相同，程序相近，因而习惯上将两者统称为〃并购〃。所谓外资并购是指外国投资者通过直接注入资本于中方现有公司企业，或购置中方现有公司企业的股权或资产，达到控制中方公司企业的目的。据此，外交资并购有以下几层含义：
（1）并购的主体是外国的投资者，即外国的公司、企业、其他经济组织或者个人；中国香港、澳门和台湾的投资者也可作为外资并购的主体。
（2）并购的对象是中国企业，即依照我国法律在我国境内设立的企业，它包括国有企业、集体企业、私营企业以及外商投资企业。
（3）并购的目的是提高企业的经济效益。从并购方角度看，实施并购是为了实际控制被并购的企业，实现规模经济，取得更多利润；从被并购方看，适度的并购能够促进国家产业和产品结构调整、盘活企业资产、加快技术改造、提高企业竞争能力。
（4）并购的方式是通过产权的交易实现的。即外国投资者通过直接注入资本，或购置中国企业资产或股权实现并购。
（5）并购的依据是我国法律的有关规定。目前关于并购的法律依据主要有：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局共同发布的《关于企业兼并的暂行办法》；同日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》；1994年7月24日国家经贸委、国有资产管理局联合发布的《国有企业财产监督管理条例》；1995年12月25日国务院发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》及其《实施细则》；1996年6月17日发布的《关于推荐境外上市预选企业的条件、程序及所需文件》；1997年5月28日发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》；1997年8月7日公布的《企业兼并有关会计处理问题暂行规定》；1997年4月28日国家税务总局发布的《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》；1999年12月25日修正的《公司法》；1997年12月修订的《外商投资产业指导》以及《指导外商投资方向暂行规定》等等。
5。外资并购的特点
根据近年来我国的法律实践，外资并购呈现出如下特点：
（1）地区『性』、行业『性』、集团『性』并购。外资公司往往凭借雄厚的资本和所享有的优惠政策进入我国市场，精心选择有发展潜力的行业实行并购，建立大型控股公司。如1992年香港中策公司在福建与泉州37家国有企业全国合资，成立泉州中策（集团）股份有限公司；1993年在辽宁与大边轻工系统101家企业合资成立大连中策轻工总公司；香港蚬壳公司在广东收购了顺德华宝集团下属12家企业60％的股份。
（2）越来越多的国际知名公司、财团参与并购。德国的西门子、莱卡，美国的杜邦、福特、摩托罗拉，日本的夏普、三菱、五十铃，荷兰的菲力普等大公司和跨国公司和大跨国集团都对我国不同行业和地区的许多国有企业进行了成功并购。
（3）谋求绝对控股。比如，上述泉州中策（集团）股份有限公司，香港中策公司控股60％。又如香港新恒基与哈尔滨轴承厂合资成立的哈尔滨轴承有限公司，港方控股51％；澳大利亚一公司与我国轻工系统五大玻璃厂合资，澳方控股70％；德国西门子与无锡小天鹅的合资项目，德方控股60％；而韩国锦集团与商京轮胎厂的合资，控股高达95％。
6。外资并购的利弊
并购作为国际投资的一种新形式，其作用在于可以大大缩短项目建设时期；能够绕过诸多壁垒、打入国外市场；可以有效利用被并购企业的专利、专有技术和一些先进生产经营经验，增强企业竞争优势、提高企业总体水平；能够捉高企业在海外的知名度和影响力等等。而作为被并购的一方其利弊往往是并存的，关键在于东道国应采取必要的措施去弊兴利，达到并购的目的。
概括而言，外资并购作为我国利用外资的一种方式，其作用主要体现在：
（1）拓宽了我国企业融资渠道，在一定程度上解决了企业技术改造、产品结构调整、资金短缺的困难，特别是对于一些严重亏损濒临倒闭的企业，外资并购无疑起了起死回生的作用。
（2）引进了国外先进技术、设备和经营管理方法，提高了企业管理水平和产品质量，增强了企业活力，提高了企业竞争的能力。
（3）推动了我国企业尤其是国有企业转换经营机制，建立现代企业制度。当前我国国有企业改革过程中，通过合资企业的示范作用，学习外国先进的组织形式和运作方式，对于加快国有企业改革有着现实意义。
（4）促进了『政府』职能转变和机构改革，建立起政企分开的国有资产管理和运营体系。外资并购的规范和完善不仅要求我国尽快发展和完善与之相适应的法律体系，而客观上也对我国『政府』经济管理职能提出了更高的要求。
另一方面，外资并购有着潜在的消极影响，尤其是当前我国法律规范尚不完备的条件下。这种弊端主要有：
（1）外资并购产生的外资控股经营占领了国内大量的市场份额，甚至垄断了某一行业。一些实力雄厚的外资公司利用国内企业急需资金、愿意合资谋求出路之际，通过并购控股达到销售产品、占领市场的目的。比如在化妆品行业中，有1／3的产品销售额为外方控股的合资企业所占领；又如电梯行业，年产量6o％以上为外方控股的五家最大合资企业所生产；传呼机与移动通讯设备方面，美国摩托罗拉公司目前已占领我国80％以上的国内市场。
（2）外资并购在一定程度上削弱了国内企业的科研能力，影响我国企业科研和产品开发。外资控股后，大多取消国内原有技术研究开发机构，利用控股优势把握着合资企业技术、科研销售等重要部门，用境外母公司科研机构提供的技术来组织企业生产并对中方实行技术封锁。
（3）外资并购往往导致了〃洋品牌〃击溃〃土品牌〃。控股公司往往以外来品牌或新创品牌占领市场，与国内其他名牌产品进行竞争，原国内企业的品牌逐渐被摒弃。比如目前在洗发品市场有名的〃海飞丝〃、〃飘柔〃品牌是外资控股广州的〃洁花〃牌洗发香波生产厂家后推出来的，而原〃洁花〃品牌已经销声匿迹了。又加国内洗衣粉市场上十分叫响的〃碧浪〃和〃汰渍〃品牌，是外资控股国内〃白猫〃、〃高富力〃生产厂家后推出的。
此外，外资并购还可能引发一定程度的经济投机，出现利润转移和避税问题等等。
六、外资并购的主要方式及其法律问题
1。外资资产并购
（1）外资资产并购的概念
外资资产并购是外商投资针对目标公司的资产所采取的兼并或收购的方式。它一般适用于对非股份公司的企业进行并购。它又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。
（2）外资资产并购存在的问题
关于市场准入问题，即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题，对于购买资产式并购，1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条规定：〃外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照暂行办法执行。〃从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购，则没有明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中〃企业兼并除国家特殊规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制〃的规定，外商投资企业可以对其他企业进行并购，亦即意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购，即进行间接并购。1999年11月1日起施行的《关于外商投资企业合并与分立的规定》则明确规定外国投资者可以间接并购。该《规定》明确要求并购应当符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，即不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资、控股或占主导地位。
关于并购的审批和监管，我国法律规定也是不完善的。由于我国尚无《反垄断法》，因此对并购应重点关注的的垄断问题也没有法律加以规范。《公司法》和《关于外商投资企业合并与分立的规定》只对吸收合并和新设立合并作了规定，而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》和《关于企业兼并的暂行办法》都对并购的审批和监管有所规定，但内容不统一，而且不完善，缺乏可『操』作『性』。
由于资产并购自身的特点和我国相关法律规定的滞后，致使在进行资产并购的实践中往往容易出现以下问题：1外资在某些限制『性』行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中；2外资进行垄断『性』并购，在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断；3对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失；4外商出资到位率低，或先出少量资金取得目标企业的控制权，再到国外〃借壳上市〃。
21世纪中国法律走向何方 第12章 WTO下的国际投资（下）
（3）外资资产并购的法律对策
针对外资资产并购存在的法律问题，我国应当从以下几个方面加以改进和完善：1对不同产业制定不同的出资比例，并对外资股权的最高限额和其他限制外资控股的措施，在《产业目录》和《暂行规定》中加以明确；2为防止某些外国投资者通过外商投资企业，尤其是外商控股的企业，进入到对外资禁止限制的领域，应当在有关法律中明确外商投资企业在资产并购方面的权利义务；3健全国有资产评估制度，加强对资产评估的监督和管理；4加强反垄断立法，明确规定企业并购不得形成对市场的垄断；5根据投资产业的不同，对并购协议或合同实行不同的审批方法和程序，明确审批机关的审批职能、审批标准、审批程序。
2。外资股份并购
（1）外资股份并购的概念
外资股份并购是指外商通过收购一公司的全部或部分股份，取得对该公司的控股地位而进行的兼并或收购行为。主要适用于股份公司或有限责任公司的并购。
（2）外资股份并购存在的问题
1对上市并购的法律问题
对于上市公司的并购主要有以下几种并购方式：a。直接收购人民币股票（a股或国家股、法人股）；b。收购上市公司的境内上市外资股，即b股；c。收购上市公司的境外上市外资股，如h股；d。间接收购，即收购方通过购买某上市公司的控股公司或主要持股公司自身的股权，达到可以控制这些控股公司或主要持股公司的程度，或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份，从而得以间接控制该上市公司的行为。
上述四种方式中，第a种方式目前尚无法运用，因为在1995年8月发生日本五十铃、伊藤忠收购北京北旅法人股事件后，国务院就作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定；第c种方式按国际私法应由股票上市的法律调整，故本文不对其进行分析；第b。d两种方式目前都是可行的。然而在外资股份并购方面我国目前尚无专门法规，可参考适用的法律法规主要是1998年12月通过的《证券法》和证监会发布的《公开发行股票公司信息披『露』实施细则（试行）》（简称《实施细则》）。《证券法》第4章〃上市公司收购〃规定了要约收购和协议收购两种方式，并对收购的程序、审查等作了较全而的规定。但该法对并购的信息披『露』内容的规定不完善，尤其是没有规定并购中关联交易的披『露』等，而且对中小股东的利益保护亦不够。在《实施细则》的第5章〃临时公告……公司收购公告〃中规定了收购公告书应包括18项内容，如收购情况。收购意图、收购人和被收购人的现状及收购后的有关事项安排等等，并对关联交易作了简单规定，要求公告〃收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明〃。
对上市公司的并购容易出现以下问题：a。国家股的法人股的协议转让不规范；b。股份转让和收购进行〃黑箱『操』作〃，违背公开原则；c。并购中伴随关联交易，损害被收购方及其小股东和其他利益相关者的利益；d。对于恶意收购，