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方违约，外贸公司不能对国内企业履行义务，外贸公司应向
国内企业披露外方，国内企业可以行使外贸公司对外方的合
同权利。此时国内企业的出现可能是外方没有想到的。如强
迫外方对签订合同时不能预料的情况负责，就违背了合同的
自由约定、双方协议原则。因此，碳合同法》也作了例外规
定，如外方在签订合同时知道该国内企业就不会签订合同的
除外。如因国内企业违约，外贸公司不能对外方履行义务，
外贸公司应向外方披露国内企业。外方享有选择权，可在国
内企业和外贸公司中选择向其主张权利的对象。但无论选择
哪一方，一经选择，即不得改变。
上述两种情况中，无论是国内企业向外方主张权利，还
是外方向国内企业主张权利，被主张权利的一方，都可以利
用进出口合同中另一方的抗辩。在外方向国内企业主张权利
时资：国内企业还可叔利用其对外贸公司的抗辩。
在实践中，。曾出现过类似上述情况的判例，即越过合同
的相对人（缔约方），而向真正的买方或卖方主张权利，或国内
企业直接向外方主张权利。至于外贸公司和国内企业对外方
的义务、外贸公司和外方对国内企业的义务是否为连带的，
实践中曾有连带认定的判决。但《合同法》条文对此没有直
接作出规定。有关问题需等待最高人民法院对实施《合同法》
的解释。
二、合同形式
（一）形式种类
国际上对合同形式的要求不完全一致，有的要求合同必
须具备某种特定形式，称为合同的要式：有的国家不要求合同
具有某种特定形式，称为合同的不要式。大多数国家在法律
上对货物买卖合同基本上都采取了“不要式原则”，即合同无
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须按特定的形式和手续订立，当事人不论是采用口头方式、
书面方式或者是以某种行为来订立买卖合同，都认为是合法
和有效的。
《联合国国际货物销售合同公约》对合同订立的形式原
则上采取了“不要式”方法。该公约第11 条、第12 条规定，
买卖合同，包括其更改或终止，要约与承诺，或者其他意思
表示，无须以书面订立或书面征明，在形式上也不受任何其
他条件的限制，可以用包括人证在内的任何方法证明。由于
一些国家的法律要求其对外贸易方面的合同必须采用书面形
式，该公约特别规定了保留条款，即对此条款提出保留的缔
约国，可以不适用该公约对合同订立形式的规定，而只适用
书面形式。我国政府在批准该公约时，国内合同法要求合同
必须是书面的，因此我国对上述内容提出了保留，从而对不
采用书面形式的合同排除该公约的适用。
我国《合同法》第10 条明确规定：当事人订立合同，有书
面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书
面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，
应当采用书面形式。但法律、行政法规规定或当事人约定采
用书面形式，而当事人未采用书面形式但一方已履行其主要
义务，对方接受的，合同成立。
从世界发展的趋势看，许多国家逐渐放松了对合同形式
的要求。英国传统上是最要求书面形式的国家，一份合同能
够执行，除其他要件外，还必须是书面的（以前要求更严，必
须具备某种特定形式）。但《1979 年货物买卖法）废除了书面
要求，一份合同可以是书面的，可以是口头的，可以部分是
书面的、部分是讣头的，甚至可以通过当事人的行为默示。《美
国统一商法典》虽然对一定数额以上的合同有书面形式要求，
但在不符合该要求的情况下，只要一方已开始履行合同，该
合同即可被强制执行。这实际上承认口头合同的可执行性。
而作为大陆法系代表的《德国民法典》和《法国民法典》，对
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商事合同的规定，不要求以特定形式签订合同。《联合国国际
货物销售合同公约》则以形式自由为原则，以作出保留为例
外。
口头合同引起的问题主要是合同的证明问题。我国《合
同法》中要求书面合同的基本原因也是保证交易的安全与稳
定。在我国目前的法律规定和司法实践中，并没有采用口头
证据原则。在英美国家，由欺诈法调整有关口头合同问题。《联
合国国际货物销售合同公约》规定，销售合同可以用包括人
证在内的任何方法证明。
我国《合同法》还规定了第三种订立合同的形式，这就
是通过当事人的行为。根据该法，承诺生效时合同成立。而
承诺生效的时间为承诺通知到达要约人的时间。承诺不需要
通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生
效。
值得注意的一个问题是，我国对《联合国国际货物销售
合同公约》作了书面形式的保留，非书面合同不适用该公约。
口头合同很明显不适用该公约。当事人如希望适用该公约，
只能通过书面合同作出规定。
（二）书面形式
1。形式种类
我国《涉外经济合同法》规定的书面形式，除一般的书
面合同及确认书外，还包括电报、电传和双方来往的信件。
随着科技的发展，书面形式在不断多样化。1980 年通过《联
合国国际货物销售合同公约》时，书面形式仅包括通常意义
上的书面、电报和电传。当时传真还没有出现或不普及。199
0 年《国际贸易术语解释通则》引人了EnI 这种数据电文形式。
1996 年联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》将数据
电文形式扩大化，除包括EDI 外，还包括电子邮件、电报、
电传或传真等。我国对这种科技发展也作出了反应，表现在
《合同法》上，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括
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电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地
表现所载内容的形式。
据联合国《电子商业示范法》，数据电文是指经由电子手
段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。对于数
据电文的书面要求，只要一项数据电文所含信息可以调取以
备日后查用，即满足了该要求。使用数据电文（主要是EDI 和
电子邮件）签订合同，主要引起下述几个问题：电文的效力、书
面形式、原件、签字、数据电文的可接受性和证据力、数据
电文的留存等适用法律要求，以及关于数据电文的传递问题，
包括通过电文签订的合同的有效性、电文的收讫确认、电文
收发的时间和地点等。据联合国《电子商业示范法》，数据电
文与一般书面形式在法律要求上没有区别，不得仅仅以某项
信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或
可执行性；也不能仅仅以是数据电文为由，或如果是举证人按
合理预期所能得到的最佳证据，也不能以不是原样为由，而
否定数据电文作为证据的可接受性。数据电文具有应有的证
据力。如果要求以原始形式展现或留存（即原样要求），只要保
存了最初以其最终形式生成的完整性，并可将信息展现给需
要观看的人，即满足了原样要求。关于留存要求，要求日后
可以调取、以原始格式保留。如可能，应留存可以查明数据
电文的来源和目的地以及该电文发送或接收日期。对于一项
数据电文，如果使用的方法可以鉴定该人身份，其内容为该
人认可，且所用方法可靠、对于电文的目的来说是适当的，
即认为有符合要求的签字。
2。确认收讫与确认书
使用数据电文订立合同，除上述问题外，另一直接间题
是合同的成立时间。合同的成立时间是承诺生效的时间，而
承诺生效的时间又是承诺通知到达要约人的时间。对于数据
电文来说，到达时间是指数据电文进人收件人特定系统或首
次进人收件人的系统的时间。这里采用的是到达原则。但到
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达指的是到达收件人的某一系统。与收件人实际从系统上读
到的时间是两回事。如果由于收件人的过失或疏忽，未能及
时处理有关信息，由此产生的责任和损失应由收件人负责。
但发件人如何得知有关信息是否到达收件人？尤其在承诺的
隋况下，承诺人如何判断其承诺到达收件人？
《电子商业示范法》针对上述问题作出了规定，这就是
第14 条“确认收讫”。发件人在发送之前或同时，可要求收
件人确认收讫，或与收件人商定确认收讫的问题。该确认收
讫可以约定特定方式或特定方法。如没有对此作出约定，则
收件人通过自动化传递或其他方式传递的确认收讫，或通过
收件人的任何行为的确认收讫，都可表明发件人发送的有关
信息已经收到。发件人可以声明以收到该项确认为条件，在
收到该确认之前。数据电文视为没有到达。如果发件人没有
如此声明，在规定时间内或在无规定情况下的合理时间内，
发件人没有收到确认，可向收件人发出要求在一定期限内确
认的通知；如在该规定期限内仍未收到确认，发件人可视为该
有关数据电文从未发送或行使其所拥有的其他权利。
我国《合同法》对使用信件、数据电文签订合同可能引
起的问题也作了相应规定。这就是确认书。当事人采用信件、
数据电文等形式汀立合同的，可以在合同成立之前要求签订
确认书。在这种情况下，签订确认书时，合同成立。签订确
认书一般需要具备两个条件：一是合同双方当事人通过信件、
数据电文达成协议；二是一方当事人要求签订确认书。签订确
认书的时间是合同成立的时间。
3。格式条款
签订合同时有些公司通常使用其自己制定的格式合同或
格式条款，在签订确认书时更是如此。尽管要求确认书应与
原来达成的协议一致，但采用格式条款时，容易产生与原来
协议不完全一致的情况。格式条款是当事人为了重复使用而
预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。有关格式
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条款的效力是普遍关注的间题。
我国《合同法》规定，提供格式条款订立合同的，提供
格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和
义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任
的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条
款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格
式条款无效，造成对方人身伤害，因故意或者重大过失造成
对方财产损失的免责条款无效，损害国家、他人利益和社会
公共利益、以合法形式掩盖非法目的、违反强制性法律法规
的条款无效。
三、要约与承诺
尽管签订合同的具体情形、具体过程不同i7 但就实质来
说，不外乎两个方面：一方提出订约建议。另一方表示同意。通
过这两个方面来确定当事人是否达成意思表示一致。因此，
各国法律或国际公约一般通过要约和承诺两个方面对合同的
成立作出规定。
（一）要约
根据《联合国国际货物销售合同公约》，要约（Offer）是要
约人向一个或一个以上的特定人（受要约人）提出的订立合同
的建议。一项要约一般应具备下述几个条件：内容确定，向特
定人发出，表明如要约被承诺则要约人受其约束。我国《合
同法》还规定了要约邀请这一概念。要约邀请是希望他人向
自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标
公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的
内容符合要约规定的，视为要约。
要约在送达受要约人时生效。所谓要约生效，是指从此
时起，如果受要约人对要约作出承诺，要约人即受其要约的
约束。要约送达生效是世界各国的普谊原则。
在要约送达受要约人之前，要约还未生效，要约人收回
要约，此为要约的撤
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回。在收回要约的通知与要约同时送达受要约人时，要约也
视为撤回。
要约也可以撤销。要约的撤销是指在受要约人承诺之前，
要约人收回要约。但在一定的条件下要约不能撤销。据我国
《合同法》，要约人确定了承诺期限，或者以其他形式明确要
约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，
并已经为履行合同做了准备工作，则要约不可撤销。承诺期
限是指确定的承诺到达要约人的期限。应注意，一项表明是
不可撤销的要约，也是可以撤回的。
要约生效后，如果受要约人在要约约定的承诺期限内没
有承诺，要约人依法撤销要约，该要约为受要约人拒绝，或
者受要约人对要约的内容作出实质性的变更的，要约失效。
在受要约人拒绝要约时，要约失效的时间，据我国《合同法》，
是拒绝的通知到达要约人的时间。受要约人对有关合同标的、
数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任
和解决争议方法的变更，是对要约内容的实质性变更。受要
约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
（二）承诺
承诺（Acceptance）是受要约人同意要约的意思表示。承诺
的方式可以是声明或其他行为。沉默和不行为本身不等于承
诺。我国《合同法》要求承诺应当以通知的方式作出；但根据
交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺，则可以不用
通知的方式。一项承诺应具备下列条件：承诺由受要约人作出，
对要约未作出实质性改变，在要约确定的期限内作出并到达
要约人。承诺生效时合同成立。在采用数据电文签订合同时，
如要求签订确认书，则签订确认书时合同成立。
在承诺生效的时间问题上，大陆法系与普通法系的规定
不完全相同。大陆法系采取承诺到达要约人生效的原则，即
到达原则。普通法系国家却残存着承诺投寄生效的原则，即
投邮原则。但应该注意，投邮原则并非适用于所有的承诺方
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式，只有在通过信件承诺时才适用这一规则。在快速通讯方
式的情况下，承诺的生效时间是要约人收到承诺的时间。还
有的国家采取了解生效的原则。《联合国国际货物销售合同公
约》对承诺生效时间作了统一的规定：承诺在表示同意的通知
到达要约人时生效。
我国《合同法》规定，承诺通知到达要约人时生效。承
诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的
行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺的到达时
间，在收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进
人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该
数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
但要注意，我国《合同法》中规定的数据电文包括电报、电
传、传真、电子数据交换和电子邮件，电报似不应该按此原
则而应按信件对待，以传统的邮局送达的时间作为到达时间。
实际上，在确定承诺期限时，我国《合同法》又将信件与电
报列为一类，而将其他快速通讯方式列为一类。
对于口头合同，如果一方根据已达成的口头协议，开始
履行合同，应认定为合同成立。根据