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的高层法律内容抵触，‘因此欠缺合法的效力。03 而另一方面
法律实证主义者，鉴于当时的这些法律在国家宪法架构中形
式上具有效力，因此承认它有司法拘束力，而仅按照他所接
受的道德规范，由道德的观点予以谴责。这种道德上的困境，
不论主张“它是法律，但我不遵守，因为我认为它错了”，或
主张“根据我的基本理性，它根本不是法律，因此我不受它
的拘束”都会同样明显地表现出来。而且，自然法学者立论
方面最大的缺点在于它所根据的前提；他不仅可以证明“自然
法的存在”，而且自然法还包含着“种族平等”，以及“违背
这项观念的人类立法无效”等原则。这些条件中除了第一项
与第二项难以确定之外，他会发现他在南非还遭遇到一些其
他拥护自然法的人，以同样的自信断定自然法显示的种族不
平等。这种争论，在纯粹推理的层面上如何解决，确实难以
想象。
法官与他的良知
至于法官或其他奉命执行法律的司法人员对于他良心认
为不公的法律又将如何呢？比如，我们以希特勒统治下德国一
位反纳粹的法官，或是南非一位反对种族隔离政策的法官为
例，根据自然法的观点，这种法官，倘若要履行他真正的法
律义务，应该拒绝适用违反正义的法律，因为它们没有效力。
可是，无论在事实或法律上，他都不可能这样去做，因为那
样一来，他必得先宣布自己的任务是做自然法的权威诊释人，
而自然法的旨意迫使他背弃他自己政府的法律。这种声明，
除了不切实际之外，法律当局很可以指出，自然法即使在理
论上，也是聚讼纷纭的问题；纵令当局承认它存在，他们仍可
以主张种族隔离与自然相符而不相悖；而且无论如何，法官的
职掌，在于执行既存的立法机关所订定的法律，而不是迁就
或适用他个人对高层次法律的揣度。在另一方面，法律实证
主义者将会主张，法官在政府法令下所负的责任非常明显，
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那就是按照法律的文义与精神去适用它；假如他相信法律在道
德上不公平，那么道德给的责任显然就与法律给他的相冲突。
他应该采取什么行动是他个人良心的事情，但照理至少他应
该先辞去法庭里的工作。这种办法，比自然法学派所提出的，
不但更清晰也更合理。不过，可能有人会问，倘若如此那么
假设纳粹的法官仅仅履行他们的法律义务，兢兢业业地执行
纳粹政府的恐怖法令，等战争结束以后，他们怎么能因为自
己在司法岗位上的作为而在德国或其他地方的法庭里受到审
判，甚至处罚。这是一个完全不同的问题，一个纯粹属于法
律上的问题，也就是说，根据什么法律这些法官应该接受审
判。就德国或其他相关国家的法律来说，它们若不是应该在
这些（现在接受指控的）法官行为的当时已经存在，就是应该事
后订定而赋予溯及的效力。溯及既往的立法，特别在刑法的
领域里，一般认为极不适宜，不过在现代民主国家中，它偶
尔也会被认为有理由而为人所接受。这种例子在遇到完全意
外的情况时，譬如因为纳粹在德国的起落所导致的情形，显
然比较容易被人视为当然。而且，倘若我们有理由认为： “即
使在那个时候，被告一定明白，他在政府权威的指使下从事
的行为，道德上应受谴责。”那么，这种例子就更容易被接受。
我们将会发现，它和实证主义者的观点毫不冲突，因为实证
主义承认，一个人在履行他的法律义务时，很可能知道自己
违反了道德原则。
科学的法律
由于法律实证主义者声称他们的研究对象是自主的系
统，应被当做一种科学，因而对法学理论的未来产生了重大
的影响，同时这项影响，如同我们经常在类似情形下所看到，
又导致了对它本身的一种反动。科学是在 19 世纪才披上神气
的外衣，就它在理论知识与工业技术上所获的杰出成就来看，
似乎实至名归。于是，人们开始感觉任何学术，如果想要在
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
科学方法指导的进步行列中有所贡献，就必须在科学的基础
上把自己组织起来。达尔文借着强调人类由动物世界不断地
演进来证明进化论为什么可能说明现阶段动物与人类的发
展，结果不仅使人类在宇宙间的特殊地位受到严重的怀疑，
同时也指出了一条途径，把人类事物作为科学研究的对象，
正如其他自然现象一般。
“实证主义”这个字是法国哲学家孔德在上个世纪的前
半叶所创造，用来表明他独树一帜的哲学系统，但事实上，
他的学说大部分出自构成当时部分社会风尚的哲学态度，也
就是一种比较普通的实证主义。这种态度脱胎于一种思想，
它认为正确的知识，只有使用钻研事实的科学方法加以观察
并把所得的理论用实际的研究来考验才能获致。因此，形而
上的知识或是无法观察的抽象问题，正确性都被否定。孔德
认为人类对于世界的态度，可以分成三个发展阶段：宗教的、
抽象的与最后实证的，孔德认为这是人类终将以他们自己的
方式获致结果。为了帮助这种进程，孔德开始研究社会中的
人类，努力开创了一门新的科学“社会学”（这也是他的用语），
借着这门学问，人类整个社会行为都可以在科学原理的烛照
之下接受观察。不幸的是，孔德在他后期的工作中，背弃了
他自己的科学信仰，倾心于一项有关人类社会活动未经证实
的形而上主张，他最后揭聚的教条，形式非常极端，几乎变
成了一种新的“人文宗教”（religion of humanity）以支持他为
新的“实证社会”（positive society）所建立的权威观念。在这
一方面，一度景仰孔德的穆勒写到： “别人或许会嘲笑，可是
我们却因为一位伟大知识分子可悲的堕落而哭泣。”03 幻想几
乎使整个实证主义的声名受损，不过我们不可忽略的是孔德
哲学的偏颇发展和实证主义思想的核心并无关联，因为它不
是起源于孔德本身，而是起源于当时的科学精神。
确实，当时科学精神如此风行，以致文学与艺术的碧堡
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也被它渗透，19 世纪自然主义（naturalism）与社会写实主义（so
cialrealism）的作家，其中尤以左拉（1840…1902 年，法国小说家）
为翘楚，努力在科学研究的基础上以科学的写作方法来创造
一种新风貌的小说，冀图分享环绕着伟大科学家们的椅钦盛
名。04 在风景绘画方面的许多发展，也受到同一目标的刺激。
譬如，康斯太布尔（1776…1837 年，英国画家）致力研究自然，
以科学写实的方法把他所看到的东西，搬上他的画布。他在 1
836 年说道： “绘画是一种科学，要把它当做对自然规律的一
种追寻去从事。那么风景写生为什么不能被看成自然哲学的
一支，它的画面就是实验？〃05 地，库尔贝（1819…1877 年，法国
画家）的写实绘画被认为是孔德新社会学的表现06 位伟大的法
国印象派大师，借着对视觉理论与光谱的研究，急于寻求有
关自然的科学真理。07
在这样一个时代，当科学与科学方法的声望如日中天，
社会学、社会人类学、心理学等科学知识的发展备受注目的
时候，法律学者认为法学理论也能够、而且应该循科学路线
谋求发展是不足为奇的事。边沁已经指出向这方面发展的途
径，在他新的法律学科中，他证明了（至少他自己十分满意）
功利观念可以用科学精神孕育，并适用于犯罪学以及刑法、
民法。一般人认为边沁对他自己所谓的“阐释性”法学不很
注意，但最近发现他若干未经出版的手稿却显示他对法律的
一般形态与架构曾经认真思考过。这些手稿，目前已经用《法
律通论》（Of Laws in General）名出版，其中展露的睿智与圆
熟，远超过他的门徒奥斯丁—他的作品经常被认为是“实证
法律科学”的主要渊源。
08 科学以区分实存的法律—也就是现
在（或是过去，若从历史来看）人为的实际法律—和应当的法律
为首要工作。只有前者才是这种学科的适当客体，后者自成
一个特殊的天地，应该由神学家或是研究伦理的学者而不是
法学家去探究。
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奥斯丁的实证法律科学
很不幸的是，奥斯丁观念中这项科学的范畴并没有清晰
厘定。他只注意到： “法律是一套自足的规则，适用于一个借
着有系统的概念思想发生作用的人类社会”，奥斯丁的目的，
似乎是以冷静的科学精神，来查验这项概念系统的主要特征。
这不仅要决定法律与法律体系运作的架构，同时还要对构成
这一体系中每一部分架构的基本思想提出合乎科学的说明。
这一架构是由权利、义务、人、财产、所有权、占有、犯罪、
民事违法、契约等等重要观念所组成，因此奥斯丁的“科学”
就大致按照分析这些基本法律观念的方向而发展。不过，既
需合乎科学，当然要以观察所得的真正事实为基础选择自己
研究的资料，奥斯丁承认，这种资料必须从现在或过去的实
际法律体制中采集，他同时也承认，这种钻研不是局限于单
独的法律制度，就是受囿于一般的法律制度。但是就整体而
言，他深信在各种法律制度的概念系统中有足够的共通点，
可以证实有一种普遍的法律哲学存在，并由此获得普遍有效
的结论，虽然他把自己的研究计划仅仅限定在他所谓—含意
十分暖昧—“较为进步”的法律制度上。
奥斯丁本人对这种纯粹从事概念性与分析性探讨的法律
科学是否满意可能还有疑问，不过追随他的许多徒众却安于
这种法学理论的概念性态度。法律实证主义因此逐渐和法理
学的概念性研究发生关联，而概念法学最近又将法律实证主
义带人诸多责难之中，这里面有好几点原因。
概念的研究
首先惹人非议的是，囿限于分析基本观念的法学理论，
容易导致一种心态，认为法律观念具有某种固有的结构，法
律的任何发展，倘若忽视了这个结构，都是不合理的。这样
的想法可能会使法律的发展在适应新的而且不断变迁的社会
与经济环境时受到不当的限制。举例来说，假如我们对于契
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约观念所作的分析显示它的主要特征是借着相互协议，双方
当事人可以改变他们彼此间的权利与义务，但是不能够影响
到第三人，这种看法可能会在我们创造一种对第三人有利的
契约权利时形成障碍，即使那种权利能够切合时需。或是，
再举一例，假如法学理论认为只有具备人格的个体才能享有
法律上的权利，这当然会妨碍社会为了法律上的原因而承认
非公司的团体或组织，诸如俱乐部或工会。09
对概念性研究的第二项批评，是它主张法律问题可借纯
粹逻辑分析的方法解决，忽略了法律决定过程中的政治因素。
这项意见认为，对法学理论的概念研究会产出一种误解，以
为法律问题的解答只要能推敲出法律原则的逻辑含义就可获
致，因此，举例来说，法院的工作，不过是遵循理性的思考
方法去研究并适用现有的法律原则。因此司法机关可以自认
孤立于所有政治问题之外，它的责任仅仅是机械地适用法律
提供给它的原则。
其实奥斯丁本人是否赞同这些批评中所攻击的那种法律
哲学仍然有待商榷。可是，概念性研究与实证主义融合的结
果却必然使它遭到许多苛责，认为它有过分依赖逻辑方法，
同时又过分忽略，或不当地贬低了法院造法的功能。这些问
题，我们待会儿再作比较详细的讨论。1〕第三项批评，在现
代许多法学家听来，也许用在奥斯丁本人将更为恰当。奥斯
丁似乎未曾注意到，他所研究的层面虽然是他心目中实证法
律科学运作的基础，却不过是我们所称的次级事实（second…or
der facts），也就是存在于法条、判例，以及与现有法律系统
相关法典中的一些规则。在这些次级事实的背后，还有许多
初级事实或是所谓的原始事实（first…order or primaryfacts），
由司法人员、法官和其他与这些复杂法令相关的人士（包括一
般平民） 的实际行为所构成。其实也就是这些繁复的原始事
实，才使被覆着它们的规范架构与原则架构具有意义与目的，
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探讨这两种层次事实间微妙而复杂的交互作用可说是了解社
会中法律的重要关键。因此，纯粹以概念为根据创建的任何
理论，如果忽略了问题中各个概念所代表的事实基础，很可
能会变成缺乏滋养，不切实际的研究，无法产生在科学上有
效的原则。在奥斯丁的时代，关于社会学的研究尚在极棍之
中，它所拥有的不过是一个受洗时的圣名，因此这些因素被
人遗漏是可理解的事情。但在我们所处的今天，社会科学，
特别是在美国，已经有相当的成就，对一种更具社会学取向
的法律哲学，需求日殷，而对奥斯丁实证主义仅作纯粹概念
研究的种种批评，则被认为是新法学理论出现的前奏。
在这一方面，社会法学家同样也攻击实证主义崇奉的定
律： “法律的实然与应然是两个截然不同的课题”，因为，这些
学者指出，法律不是静态而是动态的，它是一套在不断发展
中的原理，其中许多成果是法官们有意或无意间按着他们心
目中认为理当如是的法律制作决定而产生的。因此，有科学
精神的法律学家，不能忽视一项事实，那就是法律的本身含
有一种种子，使它的发展按照社会接受的价值系统前进，同
时，价值系统指引及控制法律裁判中各项变异因素的方式也
就成为法律体制中的重要部分。不过必须说明是，即令这是
事实，它也不能证明法律实证主义最主要的一项论证： “既定
法律的效力，以它所课的义务而言，绝不因为与某些基于信
仰、道德或其他非法律原因所建立的价值系统抵触而被推
翻。”
实证主义今日的地位
今天的实证主义法律思想，通常都不相信在法律制度之
外可以寻获永恒的准绳或规范，来考验法规的效力，必要的
时候，还可以发掘法规未尽之处。在逻辑上，实证主义者不
必是道德的相对论者，不一定要主张道德系统是与时推移，
因地而异，除了个人喜好之外，很难在其中作任何抉择。因
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为，即使实证主义者相信法律从属于某种绝对的道德价值，
依然可能认为它的效力与它在道德上的“是非”是截然不同
的两个问题。不过，在实际上，我们必须承认，实证主义者
对道德价值通常采取相对论的观点，理由是：假如可以证实有
某种绝对的道德价值体系普遍存在，那么使人为立法依从这
一体系的主张便无懈可击。因此，今天对于实证主义的批评
大致出于两途。第一，有人认为，由于法律实证主义不承认
法律的效力受制于高层次的道德，以至于极权主义下的独裁
者得以压制法律与执法的人员，在合法权威的掩护之下，作
出违反正义骇人听闻的勾当，如同近代欧洲历史所发生过的
情形。第二，已经有许多人的努力可以显示绝对的道德价值
确实存在，并可以用各种不同的方法证明。
第一种批评，确实不仅出于误会，同时也出于对事实的
错误评估。它出于误会，因为法律实证主义者虽然主张举一
个例，法院关切的是法律的内容如何而非法律应当如何，但
并不意味法律