按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
错误评估。它出于误会，因为法律实证主义者虽然主张举一
个例，法院关切的是法律的内容如何而非法律应当如何，但
并不意味法律可以不受道德的非难，假如它应受非难的话。
我们也没有理由推测，因为实证主义者否认价值系统可以证
明为真实，他便不再遵循他认为对他的时代是正确的道德价
值，即使他知道他无法证明它们的正确性。而且，认为法律
实证主义在现代社会中导致了独裁政治更是明显的错觉，因
为在沿用的英语世界习惯法中，这种学说在过去、而且至今
仍有很大的影响力，而民主的价值系统却获得相当彻底的承
认与实施，比世界上任何其他地方都不逊色。另一方面，在
纳粹之前的德国与法西斯以前的意大利，最具影响力的思想
是黑格尔哲学，由于它把国家视为最高的价值，因而大大鼓
励了适于极权主义精神的法学理论与伦理思想。
至于第二项批评，通常都诉诸启示、直觉，以及对全体
人类共同理性的信仰，相信它可以引导我们求得无可非议的
道德真理。不幸的是，不论在探究道德或宗教起源方面，或
… 88 … 制作：寒寒
… 页面 92…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
是讨论真理究竟由直觉的洞察力产生抑或出于理性的推论方
面，至今尚未证明现在获得一致看法的可能性比过去为大。
有些社会学家，特别是在美国，想努力克服这些困难，冀图
用科学研究的方法，证明人性有某些基本的需要与动机，必
须有某种基本的规范与行为才能得到适当的满足。假如这种
规范可以证明普遍存在于人类社会，那么这些人认为，我们
在“建立一种对人而言合乎自然的世界性价值体系，使它凌
驾于那些与它的要求冲突或相异的人为安排”方面，便迈进
了一大步。这种思想所运用的观念，无非是人类的本性无所
不在，而且相当近似，倘若你钻研够深，就会发现道德规范
的基本核心不断地发生影响，而且永远有效。
“不论是什么地方的人类社会都需要实施一些禁诫，比
方防止某种杀戮和盗窃，使他们至少能营团体生活”的观念，
当然包含着若干真理 11 是假如我们撇开这些少数共通之处，
研究不同社会中极端分歧的行为准则，将很难想象，这种主
张可以长久取信于人。在某些社会里，杀死奴隶或新生的婴
儿在道德上被看成无关紧要的事，而杀死敌对民族的成员则
必定是应受褒扬的行为，就像现代社会，我们仍然鼓励同胞
在战争中奋勇杀敌，而纳粹的刽子手是把屠杀犹太人当作一
种运动，当作值得奖励的工作。至于中古世纪的骑士，战争
与决斗更是这些社会统治阶层惟一有价值的活动。此外，想
借这种方法搜罗事实上的证据，来肯定西方观念中，“自由”、
“平等”与“民主”价值的人士，如果注意到过去大部分的
时代，以及现在仍然广泛存在的实际社会形态，一定会大为
沮丧，因为在这些社会里，阶级的歧异被当做固有秩序的一
部分。
实证主义者，倘若允许我们把话锋转到他们身上，并不
否认理性的争辩可以适用于法律的道德评价，一如适用在其
他问题上，而且他们经常（虽然并非一定）趋向法律改革与道德
… 89 … 制作：寒寒
… 页面 93…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
进化。不过实证主义者在最后阶段确实承认，假如雅典人认
为各种价值中最尊贵的是自由，而斯巴达人却认为是纪律，
那么理性实在无从解决这个纷争。
大体上来说，实证主义者与崇尚自然法的学者（不论基于
信仰、伦理，或是社会学上的动机）对他们社会中的道德价值，
均怀着一种理性主义者的态度，这种态度根植于欧洲伦理思
想的历史基础中。在这一方面，他们都是理性学派，可以和
近代出现的光怪陆离的非理性主义分庭抗体。纳粹思想与法
西斯主义属于非理性的体系，建立在血统、种族与命运等因
素之上。同样地，现代的存在主义者也摈斥理性而醉心于个
人内在的自由，认为那是真正道德的根源。
实证主义者，一方面对能受理性考验的系统寄予信心，
一方面又尽心竭力地探讨现阶段文明中的固有价值，研究在
今天的环境之下，怎样能使这些价值获得最佳的实践，而非
制定一套完美却不容更改的价值，妄称这是古往今来无分珍
域的标准。实证主义者相信，如果我们把法律的效力与道德
价值分开，对人类的社会问题，就会有更清晰的了解。不过
他们并不像早期的实证主义者那样，坚信法律人的工作仅仅
是分析法律原则，然后按照逻辑，有系统地适用于新发生的
状况。如同我们曾经指出，实证主义并没有强迫大家采用这
样狭隘的观点，至少当今比较进步的实证主义承认，法律固
然是一种自主的学科，仍然和其他方面的人类活动有密切的
关联。因为法律若与它所追寻的目标分开，就不能正确地被
人了解或探究，即或这些目标只是暂时、多变而且没有绝对
恒定的形式。因此，法律人必须掌握社会固有的价值体系，
在它的架构内，解决法律系统在发展为求取正义的制度时所
导致的许多问题。
当然，其次两章首先要讨论法律与正义的种种关系，然
后说明人们怎样努力，把西方社会或受西方影响的非西方国
… 90 … 制作：寒寒
… 页面 94…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
家所发展成或发展中的价值系统，编入现代法律体制的网署
之中。
【注释】
01。 E 。Halery； Growth of Philosophic Radicali、（M。Morris 译）；p。27。
02。 不过他曾声明： “如果根据精确的估计，反抗可能导致的祸害，比屈服可能导致的
为小”，那么功利的原则，将认为反抗是正当的。
03。 D。 V。 Cowen，The Foundations a f Freedom（1961）。
04。 Positivist Thought in France during the Second EmPire（1959），P。28。
05。 Malcolm Cowley，Literary Situation in America（1954），PP75 一76。
06。 C 。R 。Leslie，Life of Constable，（Phaidon edition）P。323。
07。 Basil Taylor，The ImPressionists and Their World，P。7。
08。 同上，p。11 。
09。 Bentham，Of Laws in General（ed。Hart）。
010。 见十二章。
011。 见十一章。
012。 一位著名的人类学家已经发现这种禁诫（restrains）的共通成分非常有限。
第六章 法律与正义
在前一章中，我们已经试着说明，法律何以需和适用它
的特定社会所公认的价值体系发生关联。这一价值体系，可
能，事实上也的确因时因地而不同。虽然，也许真如实证主
义者所主张，要证明任何一种特殊的体系“也许”或者“确
实”超乎群伦具有绝对崇高的性质，是不可能的事情，不过
倘若一个社会相信它所崇奉的价值是所有同类中最高的，它
一定会根据这些价值来批判现存的法律，并把法律中与他们
组龄的地方加以修订。
或许有人会说，不论如何，这对法律怎样发生作用是一
项很好的概述，特别是对—一个享有相当程度和谐的—文明
社会所崇尚的目标，可是，还有一种更普遍的目标是各地法
律所追求或应该追求的，那就是“正义”。也许有人会强调，
法律观念一定与正义不可分离，假如大家公认正义是法律应
该致力的最终目标，那么我们可以更直接地达到这个目标，
而不必被不同社会中相互冲突、又不确定的价值体系所困扰。
因为，不管怎样，人们不惮辛劳设法使它化为法律的这些价
值，本身难道不是普遍追求正义的行动中一项单独的表征？
… 91 … 制作：寒寒
… 页面 95…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
这个问题，对于了解法律十分重要，鉴于上述观念如此
广泛地为人所接受（耸立在伦敦中央刑事法庭外，“正义”手
持天秤的雕塑可以作为象征），足见法律一定在模仿正义，法
律如果背离了正义，不是一项矛盾就是一种讽刺。因此，当
我们用后面的一章，讨论以法律制度使西方社会中流行的特
定价值发生效用所遭遇的困难之前，在这一章里，我们先试
着去澄清“正义”一词的意义，以及它和法律的关系。
什么是正义
在这项研究开始以前，至少有一点很清楚，那就是不论
正义的确实意义如何，它本身属于一种道德价值，也是人类
为了追求美好生活而为自己拟定的目标之一。假如人生中一
切道德目标都属于“善”，那么正义一念就不过是道德为人类
所设这许多“善”中的一种。特定的“善”本身如果不是一
种手段，就是一种目标。举个例子，我们可以把“幸福”本
身当做目标，把“自由”当做寻取“幸福”的手段，而不是
它本身含有某些“善”。换句话说，我们可以把人类社会中各
种的“善”或“价值”按照层次加以区分，因此其中有些只
是追求较高价值的一种手段，而全体则在导向某些终极的
“善”。因此在功利的思想体系之下，终极的善就是“最大多
数人的最大幸福”，对它来说，其他所有的“善”都是次要的。
就像我们已经说过的，“什么是终极的善”并非可以证明
的事情，而是一种选择，倘若我们愿意，可以把正义本身放
在这个层次的尖峰之上。确实有法律人，甚至一些出色的哲
学家像柏拉图，把正义 01 当做道德世界的极致。我们前面提
到，希伯来人对伦理与道德的观念，似乎也带有若干这种思
想。
关于正义这种普遍的看法究竟能有什么意义？我们已经
解释过在柏拉图的伦理中正义所扮演的核心角色，因此扼要
地叙述一下柏拉图观念中的正义，不失为这项讨论一个很好
… 92 … 制作：寒寒
… 页面 96…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
的起点，看看它能否带来我们企盼的答案。
柏拉图式的正义
在他著名的语录，现在称为《理想国》的著作中，柏拉
图开始解释正义的意义。对柏拉图来说，公正的人他的内在
宇宙就是公正社会形象的一个缩影。因此他想借对一个公正
社会可能情况的描绘，来寻求正义的意义。柏拉图认为公正
的社会就是理想的社会，不论能否在世间实现，都是一样。
这样的社会是公正的，因为它在柏拉图的观念里，合乎他所
谓的正义。这个看法似乎是主张任何事或人—因为柏拉图认
为正义适用于物一如它适用于人—各有他适当的地位，正义
的意义就在遵从这个“地位”。譬如，一件工具，像是锯子或
手斧，在木匠的工作中有着适当的地位，那就是柏拉图眼中
的“正义”；同样地，木匠与医生也有他们的适当地位，换句
话说，木匠做活，或医生治病，尽其力量使这些工作臻于完
美就是正义。基于同一理由，只有睿智的人才适于治理国家，
因此在公正的社会里，只有这种人能做统治者。
这种有关正义的观念，很难被现代自由主义的思想所接
纳。因为它很明显是发端于亚里士多德的主张，认为每个人
天生就适于某些特定的工作，背弃这些工作，他就是不义的
人。这有一点类似把社会分为僧侣、武士与劳工三个阶级的
封建思想，每一阶级都有独特的任务，不容膺越。当然柏拉
图已经远逾封建思想，他主张选择统治者不应根据出生，而
是根据成就，在获得统治者的资格以前，他们必须通过复杂
而漫长的教育程序。柏拉图的思想体系似乎同样建立在一项
错误的假设上，那就是每一个人天生适于某种特定的工作或
任务，同时社会上也有适于每一个人自然察赋与性向的工作
存在。甚至自由的百姓与奴隶之间的区分也合于这种形态，
因为，像亚里士多德后来辩称的，有些人天生就是奴隶，因
此只适合操作贱役。同样，柏拉图在他的公正社会中，也不
… 93 … 制作：寒寒
… 页面 97…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
曾为许多人视为道德价值精髓的仁慈、怜悯、博爱等感情因
素留下一席之地。整个来说，柏拉图当年关于正义的观念，
以现代西方标准衡量，除了对我们本身社会极欲追求的至善
树立了极不恰当的规范之外，在原则上难以接受。
形式的正义与平等
正义的观念可能会因时而异。这一点可以用事实充分说
明，对希腊人而言，正义的本质包含着不平等的观念，因为
人类（物体也一样）相互之间天生就不平等，所以应受差别的待
遇，而在今天的时代，我们敢说，平等已经是正义的重要成
分。事实也是如此，争取平等，而非保留不平等，被现代道
德与法律哲学当做正义的一种重要作用。
正义的观念所以会和“平等的对待”发生关联，大部分
得力于正义与法律程序互相依存的缘故。法律被认为应该不
分轩轻地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。
法律能够这样毫无差别地适用，才可以称作正义的实践。同
时必须注意的是，这种意义的正义，其实不过是形式上平等
的原则。可是倘若没有限制，它甚至不能被看做平等。正义
并非指我们必须同样地对待每一个人，无视于个别的差异，
因为这样如同是要我们对每一个杀人犯量以相同的刑罚，不
管被告是否心神耗弱或尚未成年。这一形式原则的真正意义
是相同的东西应受相同的对待，因此根据分类隶属同一范畴
的人，为了某一特定的目的，就应该受相同的处遇。举个例
子，假如根据某个国家的选举法规，成年的公民有投票权，
那正义的要求就是使所有合乎这项条件的男女都可以行使这
项权利，但正义绝不会因为未成年人与外国人没有被列入选
举人名册而受侵害。
换句话说，形式上的正义要求是按照法律规定分门别类
以后的平等对待，但它并未告诉我们，人们应该怎样或不该
怎样分类及对待。因而我们可以了解，形式上的正义是一种
… 94 … 制作：寒寒
… 页面 98…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
相当空泛的东西，好像康德的定言命令一样，因为倘若要使
它有特定的内容，那么势必就要求助于形式平等以外的许多
其他原则。一个仅仅使男子、或隶属某一种族或某一宗教团
体的成员具有投票权的选举法，在形式上可能适用得相当公
平，根据这种方法分类的每一个人都获得平等的对待，但在
具体的意义上，根据这种方法所作的分类，我们是否承认它
合乎正义，却是截然不同的问题。显然，没有一个使相同东
西获得相同对待的纯粹形式原则可以解决这类困难，因为我
们需要进一步的标准来决定何种差别是深中肯萦的。仅就公
平的观点来看，我们无法知道是否，或在何种基础之上，我
们应该重视或忽视性别、种族、宗教、出生地、身体察赋或
精神境界、财富、影响力等的差异。事实上，不论在体格、
精神或其他方面，人都不是天生平等的，因此，除非我们继
续指明，如何将人们根据我们所认为特定社会的“道德”或
“社会需要”进一步区分为许多小团体，否则就人们应享的
“公平”所作的分类，必然仍旧停留在形式的阶段。而且，
即使“平等对待人们”这一点，也可能牵涉一些利于社会中
贫困、卑微群众的特殊安排，使他们能和那些在自然、社会
或经济上具有优势的人物，站在平等的立足点上追求正义，
否则这些优势会使那些人获得许多利益。维多利亚时代，一
位尖刻的法官曾经说过： “法律如同豪华旅社，不论对于贫者
或富者，它都一样地敞开大门。”这种虚幻的平等，对囊中羞
涩的人来说，实在帮助不大，现代的法律制度为了弥补这一
缺陷，提供由政府付费的法律服务，使人息微薄的百姓能和
他们富裕的对手在平等的基�