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题，那就是良心与法律的冲突。目前无法证明的是，有任何
不能缺少而又超乎一切的公共利益足以使新闻记者在他人都
不能享有的情况下20 ，独具免于招供消息来源的特权。
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
8。信仰的自由（Freedom of Religion）
在较早的时代，当人们把惹人非议的宗教观点视为邪说
异端，或是对神灵的裹读时，在宗教上的容忍问题是整个自
由运动的中心。不论如何，宗教自由目前已经是民主社会中
一项既定的价值，虽然这项理论的确实含义在不同的社会里
仍然显得非常分歧。美国宪法不承认任何既定的宗教，而在
英国，源远流长的宗教信仰却是宪法中不可或缺的一部分。
或许是因为缺乏宗教狂热的缘故，这个问题在今日的英国始
终未曾有任何重大的意义。今天最容易发生的信仰自由问题，
主要是和某些宗教团体遭受歧视有关，这在前面几项标题下
已经谈过，同时也和宗教学校或公立学校及其他学校中特定
宗教信仰的传授有关。除了这些在某些国家中—如在美国与
法国—构成隐忧的问题之外，宗教教义有时也和固有的公共
秩序冲突。在这种例子中，法律通常不承认宗教团体能跻身
法律规定之外享受特殊程度的豁免权，因此会对触犯刑法的
行为提出控诉，不论那些行为是否出于信仰上的原因。一般
而言，假如法律的目的只是在执行开明合理的舆论所广泛支
持的刑罚，这样当不致引起良心自由方面的尖锐争论。一位
母亲，不论动机何等虔敬，如果听任她的小孩在没有医疗协
助的情况下死亡，是不可能因为良心自由的缘故而引起社会
同情的。
9。人身自由（Personal Freedom）
虽然人身自由在民主社会的种种自由中可能轻而易举地
被列为至尊，可是要为它找出特殊的内容而不落人其他自由
的案臼，或是不以其他自由的名义来讨论而更觉便捷，却不
是一件容易的事。因此像对于“法律正当程序”（due process
of law）的需要，也就是说—任何人除非触犯了适当公布的特
定法律，否则不受刑事处罚，同时关于被告的羁押与公正审
判的保障可以说都是所谓“法治”（ Rule of Law）的重要因素，
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应该在下一个标题中讨论。
另外一点，可能也是人身自由中与上述权利同样重要的
一点，是每一个人应有任意旅行的自由、纳拒聘雇的自由、
择地而居的自由，以及，一般来说，在国家法令限制内经营
他自认为幸福生活的自由。这些消极而重要的权利，无异于
集权统治与真正民主间的一项分野，它们不是积极的立法所
能产生，而是要靠立法者的普遍观念，避免在这些事情上造
作干涉；除非是遭遇某种重大的公共危难，譬如战争。这些自
由中有许多项和个人的经济环境息息相关，只要一国的经济
结构允许个人或阶级之间存有贫富的差异，那么财产丰厚的
人注定会拥有较多的自由。由此可见，一个国家准备并决心
执行经济平等的程度究竟如何是极为重要的问题。同时，接
受聘雇的自由和我们已经讨论过的劳工自由有关，譬如工会
对会员的控制以及所谓的“闭锁企业”等等。至于选择居所
的问题则大部分要看个人的经济能力，虽然政府可以采取多
种措施，在适当的地点兴建适当的住宅提供给那些无法像富
人一样享有自由选择能力的国民，同时也在租赁关系上保护
已经占有房子的房客。不过，关于后一种方法的任何措施，
就房屋的所有人来说，都和财产自由的观念冲突。这项考验
无疑和英国由一次大战后所实施租金管制办法的逐渐解体 21
有极大关联。
旅行的自由，不论是在国家的领土内或领土外，都是个
人自由的重要课题。在近代的西欧，这项权利几乎已经被看
作毋庸证明的定律。为了在国外旅游而普遍采用护照的结果，
不论有没有明文的法律规定，都必然会使行政机关掌握相当
大的权力，因为只要扣发护照，它就可以有效地阻止任何公
民前往海外。英国政府通常不会利用这个办法投机取巧，仅
仅偶一为之。在这种情况下，英国法律未曾规定公民可以获
得任何赔偿。美国的行政机关曾经利用拒发护照的方法限制
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私人从事海外旅行，目的是避免那些在政治上不受欢迎的人
物前往其他国家。不过美国最高法院已经表明这种对个人自
由的行政干预，只是基于政治上的考虑。
在民主社会中人身自由的真谛所指的不仅是实际公民的
自由，同时也是整个群体的自由，包括友善的外国居民或其
他暂时居停该国的人。不过一个国家仍然可以保留将外国人
驱逐出境的权力，假如他的行为有严重失检之处，或是依据
既定的引渡程序将他遣送回国。引渡条约传统上不包括政治
犯，但也未必尽然。这一点可以由艾拿赫若案件得到证明，
其中一位被英国放逐的大英国协公民在另一个国协会员的境
内以政治犯身份遭受审判。
22 英国法律在这一方面的另一个疏
漏，又因为苏布伦案件而暴露出来。在这个案例中，法院认
为内政部长本于善意倘若认为驱逐出境符合公共利益的话，
可以全权斟酌将一名外国人遣回他所逃离的国家，尽管他在
该国曾经受审，而且判定有罪，但是由于该罪的政治特性，
不符引渡的条件。
23 这样一来，外国人可以避免遣送回国接受
政治审判或为政治案件负责的保障，似乎已经被剥夺，而这
些正是正常的引渡条约所竭力维护的。使个人基本权利受制
于含意暖昧而且完全由行政裁量来决定界限的“公共利益”，
可能导致的危险，再没有比这更好的例子可以说明。24
10。法治（The Rule of Law）
这里提到的法治，是指狭义的法治 25 ，也就是为了保障
美国宪法中所揭集的“法律正当程序”而实施的必要程序规
定。这里面所牵涉的事情包括保障司法独立；为被告提供迅速
而公平的审判；使警察以及警察由被告那儿获取口供的方法，
受司法的适当节制；为被捕或在押候审的被告提供保障 26 ，为
那些经济力量不足罗致适当法律辩护的人提供法律服务。而
且，由于个人的权利在这里与国家的权利互相对峙，因此被
告有权拒绝作任何对自己不利的陈述 27 ，此外负责辩护工作
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的人本身必须自由独立，不受任何政府压力，也不能在任何
方面被看成政府的代表，或是一个以执行代表政府的司法为
己任但不向当事人负责的人。这种观念进一步适用的结果，
就形成一项原则：任何人都不应为行为实施之前，未曾以刑事
法规禁止的犯罪负责。允许法院，像在“淑女指南案件”中
规定的那样 28 ，随时间的转移，以违背现行道德中的重要规
范为理由，而创设新的犯罪，将与上述原则的精神相反，并
将因此而受批评。基于同样的理由，刑事法令若有溯及既往
的效力势必遭人非难，而且被许多现代成文宪法悬为禁例。
同时必须注意的一点，是现代法治本身有一项假设，普
遍承认责任是自己的而且个别的，一个人只为他本身的错误
负责，不能只因为他和其他获罪的分子隶属同一团体，或与
该团体有关便受处分。连带责任的观念，在法律发展的初期
固然十分常见 29 ，却与现代立法的精神相反。今天在侵害个
人权利方面很少有例子比对一个人的家属施用刑罚作为对他
本身的一种处分更为明显。不错，目前的民事责任中，一项
举世咸遵的原则是，一个人应为他的代理人或仆役在雇用范
围内的行为负责，可是这项原则的最佳解释似乎是，它出于
公共政策中一项众所公认的观念，认为伤害的危险如果是因
为仆佣或代理人的行为所致，那么这项危险应该用雇用人连
带负责的方法予以分散，以免使无辜的受害人承担所有的损
失，因为雇用人较有资力赔偿损害。不论如何，这种代人受
过的责任原则只用于民事而不用于刑事，虽然在一二少数特
例中，这项原则也被用在刑事方面。30
现代法治原则的范围并不限于保障原告的一些案例，同
时在政府或国家权利的行使方面，也有广泛而重要的作用。
所有赞同法治原则的现代国家都已发现，必须制定行政法规
使一般法院或特殊的裁制机关或官吏，能够监督行政部门各
分支机构的管理功能与准司法作用。可能因为主权理论衍发
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的结果，允许公民以一般诉讼对抗政府，在过去经历了许多
困难。不过无论如何这些困难大致已被克服，虽然就英国而
言，这种情况一直到 1948 年，将行政法合理化的立法实施之
后才全部圆满解决。
比较重要的是对国家或行政机关的行政权提起诉愿的问
题，譬如，一位公民认为行政权的行使浮滥、不恰当，或有
过失致使他个人受损或影响到他所隶属的某个团体。大体来
说，习惯法系的国家把他们的信心寄托在普通法院所行使的
一般监督管辖权上，而在大陆法系，通常倾向于一种独立的
行政或监督体系，由自成一格的行政法院或法庭或是其他特
殊机关，如北欧的行政诉讼调查员来执行。法治对于用以实
现其要求的技术程序并不十分在意，除非是根本无用的制度，
方才认为不符合法治本身的需要。一般而论我们可以相当公
平地说，有些国家已经发展出一套“行政法”由独立的裁判
机构处理。如同法国根据国家会议而创立的著名制度，在控
制行政权的许多方面功效卓著。另一方面，习惯法系用普通
法院对行政当局签发监督命令的方式来控制行政权却被证明
不甚妥当，特别是对某些案件，行政机关在技术上完全秉承
权限行事，但在实际运用这些权力的时候，却有浮滥 31 或过
失之嫌。除此之外，英国法院对“有效控制行政机构可能性”
的另一项严重打击是规定政府或其机关在任何案件中，对于
秘密文件可以请求避免公开，只要经过一位部长证明这些文
件的公开将使公众蒙受不利。英国法院甚至规定他们不能深
入这项证明的背后，察看那些文件的内容，使他们确信这项
豁免权有所必要。因此即使相信行政机关的某项措施有滥用
权力的嫌疑，可是受害的人民几乎无从证明他的主张，因为
他根本无法接触处理该项事宜的实际文件。不过上议院修正
了这项规定，认为法院应有义务确认有关上述豁免权的请求，
根据实际情况得视为正当。32
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价值冲突的问题
以上的讨论，已经部分说明现代民主国家接受的各种基
本权利，以及隐藏在这些权利背后的各种价值相互间可能导
致冲突的途径。因此言论自由可能和公民免于偏激宣传的权
利冲突；创设独立宗教团体的权利可能因而产生差别待遇；组
织工会的权利可能会侵犯个人在工作上受保障的要求。而且
国家的安全可能被认为超乎任何个人权利之上。美国法官霍
姆斯曾经意图廓清个人自由应向公共安全让步的界限，他在 1
919 年设定的标准是33 ，必须对公共安全有“明显而立即的危
险”。要把一个像这样的公式付诸实施所遭遇的困难，可以从
美国在麦卡锡主义当道时期的不愉快情形得到例证。近年以
来若干美国最高法院的法官提出一项“优势自由”（Preferred
freedoms）的观念，那就是说，某些由宪法保障的自由应该看
作比其他自由更为基本，因此要比其他不太基本的自由处于
较优的地位。它在实际上的意义是指这种自由应该视为宪法
的根本价值，在发生冲突的时候，必须超越次级自由之上。
当然，要在法律上确立某种宪法保障的权利较其他权利更为
基本，完全靠法院特别是掌管宪法的最高法院，不过这并不
意味这种司法判决或态度必须永远不变。在稍早时期，契约
自由被美国法院视为至高无上的一种价值，可是近年以来它
实际上已经向某些比较缺少个人色彩的社会价值让步，而且
无论如何目前只被一般人看作个人自由概念的一项附属物。
在某些有关宪法的判决中，譬如发生在美国和德国的案
例，有人试图援用自然法为基础，以便一套“优势价值”能
够建立。因此在若干美国判例中，某些由宪法规定有关联邦
审判的保障，譬如，防范自认罪状（Self 一 incrimination）的原
则，就被联邦最高法院的一些法官认为有自然法的色彩，因
为它们是“一系列天赋自由的基本要素”。34 不过，我们很难
看出，这种声明除了表示他们认为某些价值，在特定社会—
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也可能是整个文明社会—历史发展中的特定阶段，已经根深
蒂固外，还有什么用意。若想找出一套永恒的价值，不论是
否排列得轻重有序，都会遭遇许多困难，这些我们已经充分
讨论，无需在此重复。我们不能争辩的一点是，为了产生这
样一套目前与民主社会息息相关的价值系统，必须不断地有
开明而又灵通的舆论存在，以及在社会能够产生的各个舆论
机构中维持高度自由的讨论。把普遍奉行的行为标准定为教
条，不许别人自由讨论批评，那么不论这种标准何等受人尊
重，也不可能为真正“开放”的社会奠定基础。
【注释】
1） I。Berlin，Two Concepts of Liberty（1969）。
2） 成文宪法中有关基本人权的规定未必需要超乎一切。譬如加拿大实施的“人权法案”
采用普通法律的形式，因而无法优于往后与它抵触的立法，不过在R。v。Drybones 9
D 。L。R。（3rd）473（1970）一案中，它被认为有特殊的宪法效力。
3） 以经济能力为标准，采用免费的法律援助，或（如英国）辅助性（assisted legal aid）的
法律援助制度，在这方面非常重要。
4） Brown v。 Board of Education 。347，U。5。483（1954）。
5） 这一点请看 1968 年的Race Relation Act。
6） Supply of Good（Imp1icd Term）Act（1973）&Consumer Credit Act（1974）。
7） 其后，新的工党政府开始对开发价值收取增值税，但又被继起执政的保守党政府所
废弃。
8） Trade Union and Labour Relations Act（1974），S。15。
9） Beoome v。D。P。P。（1974）1 All E。R。314；Kavangr v。hiscock（1974）2 All E。R。177。
10） Kehn…Freund；labour and the law（1972）；rideout（1974） 27 Current Legal Problems 2
12。
11） 现代法律在某些特殊情况下允许“绝对责任”的例子存在，也就是说，一种无过失
责任，但是一般原则仍然和本文所载的一样。
12） 有关“单亲家庭”的报告中，曾就这个现象作过极好的分析，至今无出其右，它建
议政府对“单亲家庭”施与救济。
13） 那项法案中，值得注意的一点是准用“以作品文字意义或科学意义为基础”的抗辩，
而且可以提出专家的意见作为佐证。
14） 一案因为认定“引起公众羞耻感”为一种犯罪，似乎再度把这个问题投进了熔炉里。
15） Theatresb。1968。
16） Jordan v Burgoyne（1963）