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15） Theatresb。1968。
16） Jordan v Burgoyne（1963） 2 all E。R。225；cozens v。brutus （1972） 2 all E。R。1297。
17） 1965 年及 1968 年的Race Re1ation Acts 都在意图解决这个问题。
18） 后来这个评议组织设立了独立的主席与若干独立的会员，不过是否能使情况改观依
然有待观察，因为这些人都由评议组织本身任命，而经费又由评议组织掌管，同时
评议组织也缺乏强制执行一的实际权力。
19） 关于新闻业者是否可以经营“闭锁企业〃…（Closed Shop）（译注：即不得雇用非工会会
员的工厂或商店）的问题依然聚讼纷纭。
20） A…G。v。Mulholland（1963）1 All E。 R。767。
21） 有些法律制度将这类特权赋予，譬如神父，英国法律则只赋予律师，理由是这项特
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权原属于当事人所有，不过这样的说法非常牵强，因为它也可以用于其他的情况，
所以真正的原因，应该是若非如此，诉讼即使可能进行也将非常困难。
22） 1965 年的Rent Act 扭转了这项趋势，同时请参照 1974 年的Rent Act。
23） R。 v 。Brix tot Pr ｝so｝（Governor）。ox Parte Enahoro（1963）2 AllE，R。 477。
24） R 。v。Secretary of State for Home Affairs。ex Pat…te｝oble｝（1962）3
25） A｝1 E 。 ｝。。新的 Immigration Act（1 971） 已经规定了特别—虽然有限—的诉讼程
序。Dutschke Case； Hepple； 《 1971 ） Modern Law。｝ro｝。34，P。501。
26） 同样可以非议的是Chandler v。D。P。P。（1962）3 All R。E。142 一案中的判决，它认为根
据 1911 年的of｝｝al｝ec｝…t；｝t 行政机关可以自行决定一种“意图”（purpose），在什么
时候会危害国家的利益或安全。
27） 1959 年国际法学家会议在印度德里揭集了一个超乎国界的“法治”观念，使这项
概念有了比较广泛的意义，譬如它规定了各种不同的自由来拘束立法机关的行动，
好比言论自由、信仰自由等等。；T vurnal o f theInternational Commission of Jur
ists vol。II。（1），P。8；Norman 5i｝a｝，“The Rule of Law as a Supra 一｝atior｝a｝ ｝onc
ept”，Oxford Essaysin Jurisprudence（1961）。
28） 不过可能，而且也经常附带规定，这种保障在危急的时候将被取消（譬如在北爱尔
兰实施的拘禁）。这项权利在刑事法规修订委员会第十一次报告中〔The1 ｝ tr 即rt
of toCriminall 一 aw Revision Comrnittee（1 972）Cmnd 4991 〕受到严厉的批评，
不过他们的批评在许多地方已经引起了不良的反应。
29） Knuller
30） 很明显的例子是《汉漠拉比法典》中（Lars of Ham｝｝r｝，一位疏忽的建筑工，他承
造的建筑因为倒塌压死了屋主的儿子，刑罚是他的儿子也被处死。
31） 譬如，在英国，假如酒保故意供酒给已经醉酒的顾客，不在现场的店主也可能获罪。
这类例外的理由是因为，在这些例子中倘若不用连坐的方法课处责任，那么法律很
容易被人规避。
32） 一种修改过的斯堪的纳维亚行政诉讼调查员（Scandinavian Ombudsman）制度已经
由1967 年的Parlimentary Commissioner Act 引进了英国。
33） Conway v。Rimmer。 （1968）1 All E。R。874。
34） Schenk。U。S。249 U。S。47（1919）。
第八章 法律、主权与国家
具有完备法律制度的社会，必须由某些机构掌握立法的
权力，是很常见的事情。在比较单纯的社会里，法律很可能
被看作一种世代相沿为大众遵循的习俗，只有在新的习俗被
承认和接受之后才会逐渐受到修正。稍后一章，我们将比较
详细地讨论法律与习俗的关系；这一章只准备探讨“主权”是
怎样跃升为现代法律观念中的重点之一；它在何种范一围内，
为法律自主的思想提供了灵感，使法律的效力不必在实证法
以外去寻求；以及主权在法治国家内与国际关系间所引起的特
殊问题。
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主权观念的起源
主权，按照今天我们对它的理解，意义远比“最高统治
者”的观念丰富。一位专制帝王可能有无限的统治权，并可
以下令将人袅首，但是却缺少合法的权力去改变—除非在细
节方面—社会中既存的法律。而现代观念中的“主权”和最
高的立法权关系密切，远非最高行政或司法当局宣布开战，
判处死刑，处理国家例常庶务，以及在解决百姓纠纷方面担
任最后裁判机构的种种功能所能比拟。因此在目前习惯用语
中，主权所指的是一个社会里面扮演最高立法者的个人或团
体。由于它有变更法律的权力，这位立法者在该国被认为具
有终极并且合法的权威，而其他机构，不论是立法、行政或
司法，至少在理论上，都居于附属的地位。
主权被看成最高立法者的观念，有三个主要历史渊源。
第一是罗马皇帝，根据《查士丁尼法典》的规定，有“法律
之权能”（the force of law）。而罗马法对西方法律发展的影响，
再没有任何例子，比这项原则最后被适用于若干欧洲民族国
家的统治者更为明显，它们在 15 世纪与 16 世纪，巩固了自
己的权力与独立地位。第二，在罗马帝国崩溃后所谓的“黑
暗时代”（Dark Ages），以及踵随而至的“封建时期”，罗马教
皇同时在形式上与—相当程度的—实质上，为自己在基督教
国家内争取到最高立法者的地位。那个时候，世俗的法律大
部分不出于地方性的习惯，皇帝与国君只关心如何扩张他们
的权力以征服异己或莱鹜不驯的家臣，而教皇既为基督在世
间的代理又是神律惟一的诊释人，单独具有担任最高立法者
的地位，在这一方面他还有一个高度发展，而且在封建王国
乃至于整个帝国的版图内均无伦侍的行政组织可以倚界。不
过一旦欧洲基督教国家这种观念上的一致性，因为文艺复兴
与宗教改革运动的发生而遭破坏时，第三项，同时也是现代
主权观念最重要的一项起源，便趋于明显。这就是独立民族
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国家的崛起，它们在中世纪的末叶一直努力摆脱封建制度与
教皇权威的遗绪，最后承袭了早期罗马皇帝与教皇所主张的
无限主权。
主权与国家
旧有观念中的主权是因为和日后被人称为“国家”的组
织结合，而发生新的曲解。在新兴独立国家出现的初期，主
权仍被人们看成国王或其他偶尔成为他们统治者的任何团体
（譬如，威尼斯的寡头国会）。不过，因为统治者在立法方面的
地位未必最高，人们渐渐承认每一块独立的疆域本身就是一
个自给自足的法律单位—“国家”。当然最后的主权并非掌握
在任何个人或团体的手中—因为这些只是国家的机构—而是
在于国家本身。于是，在法律分析方面，一种关于法律与主
权的普遍理论才有发韧的可能。法国法学家布丹在 16 世纪的
著作是第一部重要的经典，这项理论简单来说，就是每个独
立的国家都具备最高的立法权，它在两个方面无与伦比，那
就是，它不承认还有更高的权力，同时它有无可限量的权威。
不过就后面一点而言，不论是布丹或是他的后继人，当他们
承认立法权仍然受自然法中若干无上原则的节制时，始终未
能自圆其说。随着现代国家日趋世俗化的结果，自然法节制
国家主权的作用，逐渐变成形式，直到18 世纪结束的时候—
倘若不是在它结束之前—“民族国家为本身实际法律制度中
的主宰”已经完全为大家所承认。
就国内法来看，国家本身是主权主体的观念，并没有一
成不变地用在现代国家的宪法理论中。国家是一个比主权更
为通俗的观念，代表着一个合法组成的社会 01 ，因此也象征
着这个合法组成社会的各种不同特性。在这一方面，社会中
所有政府权力的执行人都是国家的机关，不论他们是拟定一
般决策的部长，解决法律争议的法官，或是制作行政决定、
推行政府命令的次级公务人员。换句话说，为了法律上的需
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要，国家已经成为所有合法权威的综合化身，虽然这个权威
的特定部分，甚至包括最高的立法权，可能由某些特定的个
人或团体来掌管，不过这些权力的最终渊源，仍然得自于国
家本身。这一点，在英国这样的国家里很难察觉，因为它的
宪法发展期间持续了很久，其中，特别是国会的主权，几个
世纪以前就被大家接受。不过，倘若我们把注意力移到像法
国那样的政治社会，在最近两个世纪间歇频繁地实施全新的
宪法，我们将会发现，要把最后的主权划归当时制度下碰巧
掌握权柄的任何个人或团体，显然非常困难，因此必须替那
种权威寻找某些比较固定的根源，那就是国家本身。但是国
家同样是个相当模糊的个体，政治学家比法律学者更常引用
它，因为他们较不注重在宪法结构的背后追寻合法权威的最
后来源。我们会看到在联邦宪法的体制下，这种问题同样不
易避免。
对内与对外的主权
民族国家的“统一”，和“如个体一般互相对峙”的观念，
对国际间的影响远较对国内为大。近代发展成的主权，具有
对内与对外两种意义。它对内的意义，如同我们刚才讨论过
的，就是国家内部至高无上的立法者。而另一方面，在它的
对外意义中，地位又酷似传统法律体系下的专制帝王，他所
包揽的权力，虽然不足以变更律法，但是可以随兴所至的自
由行动。同样，新兴的民族国家，无论平时或战时，在它们
彼此的来往中也主张有绝对的自由，因为既然没有更高的权
威被大家所承认，当然就没有任何人可以限制或减少这种行
动的自由。于是在国际关系的范畴中，国家的主权意味着它
在塑建自己与他国关系的时候有完全的自由，包括宣战，甚
至吞并战败国领土的权利。
这种独立国家间没有法纪的不愉快情况，为自然法提供
了发展的机会，以规范国际间，否则，就会成为无序状态的
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那种局面。于是一项理论渐渐形成，认为国家好。比文明社会
出现以前的个人，它们相互之间处于自然状态，当然应该直
接受自然法的支配。于是有人试图去阐发自然法寄望独立国
家在它们彼此的关系上—不论是平时或战时—应该遵循的规
则，并以此为嗬矢，发展出现代国际法的许多原则。结果，
看起来似乎是民族国家在它国内立法权摆脱自然法枷锁的同
时，又在国际关系的领域中，以一种新的形式，使自己受制
于自然法。不过回到这个问题之前，还有一些关于对内主权
的法学理论必须说明。
法律即为主权者的命令
我们已经看到，实证主义者的目标之一，是证明法律有
自主性，像一个由实际规范构成的体制，它的效。力，在法律
系统本身的架构内就可以决定，不必求诸宗教、道德或其他
任何系统。而且实证法的观念，似乎含有“某些可确认的立
法者所定规范”的意味。而“每个独立国家必定具备最高立
法权”的理论也就指出“何以法律能够拥有这种自主性，不
须乞灵于某些外在权威”的原因。因为主权本身是一个法律
观念，假如实际的法律可以用主权的观点来下定义，那么就
形成一个自足的体系，法律的效力可以借此验断或证明，而
不必受制于法律之外的各种因素。
这种观念，由布丹到边沁，曾经被许多法学家所采用，
但是其中最详尽而又有影响力的证明，出于边沁的信徒奥斯
丁；不论是法律命令说，或是法律实证主义，经常都和他的姓
名一同出现。我们在这里讨论一般的理论，自然也以奥斯丁
的观念为主。同时我们必须指出的是，实证主义根据我们已
经解释过的意义，并非必然与法律命令说的理论有关，不过
奥斯丁将它们融合的结果却经常造成这种错误的印象。当然
法律实证主义因为主张法律效力不根据道德要求，并与道德
要求有所区别，它就必须用自己的观点去说明法律义务的意
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义，但这并不表示它由于这项解释而与法律命令说发生联系，
我们大可以像凯尔森那样，一方面遵循实证主义的基本教条，
一方面驳斥法律命令说的理论。
法律命令说的实际主张，不外乎法律是主权者的命令。
因此，从另一方面来看，倘若主权者没有命令的事情就不能
成为法律。根据这个观念，法律上的效力可以用一个很简单
的方法决定，那就是确定争议中的这项规范是否出于主权者
的创制。但是这样只把问题向后推动了一步，因为现在我们
必须知道的是，怎样确定“主权者”？在这里，我们似乎遇到
了难以解决的问题，因为，倘若主权是一个法律观念，那么
它本身就应该受法律规定的支配。当然，要找出谁是主权者，
我们必须参酌特定国家内决定主权归属的有关法规。但是这
些法规本身的效力又是得自何处？它们不可能来自某些其他
具有主权的团体，因为理论上，在二个国家中除了我们正在
证明其存在的“主权”外，不可能还有其他的“主权”。因此
我们似乎陷人一个完全错误的循环论证之中，因为主权被用
来使法律生效，然后反过来，法律又被用来创造主权。
有些法理学家，譬如韦伯，并不忌讳这种结论，反而认
为这种循环正是这个体系精微填密的地方，它使我们不必通
过价值判断，就能获得“合法性”。其他的人则认为法律理论
可以像数学或逻辑一样建立一种能够自圆其说的统一性，它
的目的并不会因为它的命题最后可以分析出定律或沦为无谓
的循环推论而丧失。逻辑或数学中的真理与实际生活的关系
固然是众说纷纭的问题，但无论如何，法学理论不应与法律
生活中的事实脱节，相反的，在某些方面必须以它们为基础，
却相当明显。当然，答复这个问题的一种方法是说，由于法
律制度确实显示出这种有瑕疵的循环，因而这项理论与事实
相符，虽然它在逻辑上可能难以解释，可是一种矛盾，倘若
可以达成实际的目标，“它本身就不应该是一项障碍”。如同
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霍姆斯法官所说，“法律的生命是经验而非逻辑”02 。可能这
就是韦伯所持理由的真正原因，虽然他在著述中显得像社会
学家而非法律学者。不过尽管如此，奥斯丁本人却没有用这
两种方法中的任何一种来寻求庇护，反而提出另一种更基本
的主张，这项主张又带来了许多它自己的问题。
谁是主权者？奥斯丁的理论
奥斯丁认为主权问题不是为一个国家的最高法律权威决
定归属，而是为一个国家最终的权力决定来源。他采用边沁
曾经提过的方法，将主权解释成“在一个国家中，要求一般
性的服从，而且绝不服从其他任何势力”的权力。换句话说，
主权并非来自那些“将最高权力赋予某些团体或个人”的�