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已大大地被那些保护轻率消费者的立法规定所限制。
19 某些由
独立机构或职业团体草拟的定型化契约，目前也许在巩固或
建立那项交易范围内公认最好或最公平的习惯或规则—譬不
列颠皇家建筑师学会设计的标准建筑契约—这样的契约，在
某些方面可以说，包含了那个行业中最受敬仰的人士奉为圭
桌的最佳商业或职业习惯。20 不过，大部分的标准契约，却是
用来强化或维护那些最能保障特殊行业或供应商利益的规则
或习惯，而不是在所有关系人—包括消费者—的需要与习惯
间维持均衡。它们非但没有履行社会的习惯或满足社会的需
要，反而为那些有力量也懂计谋、强迫消费者接受他们意志
的人，带来单方面的利益，结果造成许多新而复杂的问题，
至今还不能适当地解决。近来大部分的国家，都创制了零星
的立法，以防止某些已露端倪，而且比以往更猖撅更普通的
权利滥用。
国际法上的习惯
最后，我们或许可以为习惯在现代国际法上的功能，略
献数言。我们已经说过，理论上国际法的基础是文明国家之
间业已存在而且还在不断产生的习惯，包括“条约必须遵守”
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
的原则。因此在某些方面，国际法也是一种习惯法，而且还
分润了早期习惯法没有确定方式将习俗和惯例转化为法律上
义务的缺憾。那么，在没有任何普遍被人接受的权威机关统
一宣布或决定何者是法律既定的习惯性规则的情况下，国际
法上许多重要原则和观念会变成激烈争辩的问题，实在不足
为奇。参加争论的各方大部分都搜集了他们认为对自己想要
支持的集团或国家有利的证据或理由。同时国际习惯法与早
期习惯法之间的重要差异也不能够忽视。国际法尽管缺乏效
力又有许多缺点，但它并不是针对个人而设，至少不像原始
部落中的那些个人，而是一种规范已开发或半开发国家之间
关系的法律，因此它所包含的规则必须经过非常复杂的淘炼
过程；包括研究历史上的殷鉴或先例、公约、政府文件或其他
相关文书的法律解释；参考国际法庭的判决（倘若有这样的判
决），国际团体及其组织的意见或决议；以及法学家睿智的见解
或著述。于是一个尚未充分发展的法律结构和文雅精密的解
释形成的奇妙混合，就成为当今国际法的特征。
历史学派与习惯
由于理性主义在18 世纪启蒙运动中过度泛滥的结果，反
而酿成了一般通称的浪漫运动（Romantic Movement）。起初它
不过是文学和艺术领域中一种偏好感情与想象的风尚，可是
迅速地就发展成一种对人类组织的有机成长、以及对推动人
类社会的无形力量产生的神秘意念。早在伯克的时代，我们
就发现关于这种思想的优美阐述，他认为国家不只是一个由
自行同意的多数公民结合而成的理性组织，而是由源远流长
的传统中生长出来的历史实体，具有组织上的统一性和价值，
超过它在发展过程中每一阶段的构成分子所作的琐屑努力。
关于法律与国家的有机观念，在德国找到了繁衍的沃土。
德国哲学家黑格尔提出了—在用语上虽然未因“能被理解”
而引人注目，但可能却因此而更有影响力的—一项学说，认
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为国家是一个有生命的组织，它是人类理性的最高化身，而
且它本身就是它的目的。黑格尔认为国家是无情的历史力量
在掌握一种世界灵魂（World…Spirit）后的产物，它的最高成就，
说来奇怪，就是普鲁士王国。而黑格尔也就是在普鲁士王国
的支持下，致力传播这项新福音。无论如何，我们不能忽略
地位重要的德国历史法律派，它虽然对黑格尔的学说倚仗甚
殷，但并非毫无保留。
这个学派中最重要的人物是萨维尼（1779…1861 年，德国
历史法学派的鼻祖），一位杰出的德国法学家，曾经享有盛誉。
对他来说，法律不是立法者以人为的努力刻意创造出来的产
物，而是采用它的那个民族心灵上缓慢而有组织的升华。可
是惟一足称为这种法律的只有习惯法。于是习惯法就成为萨
维尼和他的门徒信仰所系的重心。要了解这种法律必须将它
看作一项长远历史过程下的产物，它之所以能够生效，是因
为它的传统特征植根于群众的意识之中，因此是真正与群众
精神吻合的本国法。创制的法律，则被认为是对习惯规范缓
慢成长过程的无谓干扰，而遭到极大的怀疑，尤其对于法典
化运动—自从 1804 年权威性的《拿破仑法典》为法国紊乱的
法律带来秩序之后，这个运动的呼声便甚嚣尘上—特别鄙视。
无疑地，历史学派为现代的法学思潮提供了重要的视野，
因为它把握了一项饶有价值的真理：法律不仅仅是一套施于社
会的抽象规则，而且是社会不可分割的一部分，它根深蒂固
地从自己活动的社会秩序和经济秩序中生长出来，而且把那
些使社会具有意义与目的的传统价值化为具体的表征。因此，
历史学派的观点和现代社会学派的法理学都有密切的关系。
不过它们之间仍然存在一项明显的区别，那就是历史学派的
态度，基本上是向后回顾，企图为现代社会中发展的法律寻
求历史上的先例和解释，而后者却是向前瞻望，它们对法律
的历史背景并不关心，不论那是现行规范的立法原因或者是
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
一种解释，而注意法律的塑造，意在使它能够解决新生的社
会问题，也就是为了这个缘故，霍姆斯法官对历史学派曾有
一段脍炙人口的批评： “一项规定，如果除了‘亨利四世时代
曾经如此’之外别无更好的理由，实在令人讨厌。”
21
民族精神
而且德国式历史学派的另一项弱点是对含意暖昧的“民
族”过分重视，认为它是可以指认的实体，一个类似卢梭—
另一个超级浪漫主义信徒—所称“共同意志”的集合体，具
有神秘的集体意识，它带来的结果不只是语言、艺术与文学，
而且是国家所有的制度，包括法律。在这方面德文中Volk 这
个字本身就非常暖昧，它不仅可以指人民，同时也可以指民
族、种族或是种族团体。虽然不同的文化和文物必定是由某
一个特殊的人类团体发展而成，或是与某一特殊的人类团体
有关，可是在法律的领域里，如同其他文化领域中的情况一
样，已经不再能确认某种法律制度属于某一个孤立的民族或
种族。在现代西方世界中与这一点最接近的例子可能是英国
“民族”习惯法的发展，可是若要把创造这项法律的人民，
按照性质和成分加以分类，却不可能，同时这项法律也绝对
不是全体人民集体意识的产物，而是由一小部分的法界人士
发展完成。萨维尼早就看出这种困难，他认为在专业水准上
发展习惯法的效果极佳，因为法官和法学家正是代表群众意
识的机构。但是即令我们假设集体的心理状态确实存在，现
代社会中，法律的复杂性与专门性，也会迫使法院与法官担
负起一个创造性的角色，而与担任民众法律意识的消极工具
有所不同。何况（英国）习惯法今天已经传播到许多地区，被适
用于许多不同的人民或种族。同样地，起源于后期罗马帝国
法律的现代（欧陆）民法，也在欧洲以及世界上的许多其他地区
广泛流布，而且成功地适应了各种民族团体—由土耳其到日
本，以及若干非洲新兴国家—的需要。
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
英国的历史学派
在英国，古老的习惯法似乎提供了一个良好的现代典范，
和历史学派的学者急欲在现代法律世界中发掘的不相上下，
历史学派在这里获得了极大的进展。其中大部分要归功于梅
恩所作的努力，他用达尔文的进化论来取代暖昧含混的“民
族精神”。又借用斯宾塞（1820…1903 年，英国哲学家）的观念，
认为“社会是由严格的阶级状态向爱好自由的方向演进，最
后人际之间的关系将在契约的基础上自由缔建”因而证明一
个进步的社会必须使它的法律适应新的社会要求。梅恩不但
强调原始或古老的习惯法和现代复杂的法律体系，在历史发
展方面的连续性，同时也强调早期法律逐渐适应不断变迁社
会的途径，包括细心推敲而成的法学假设，以及透过衡平原
则来减少法律的严峻与苛酷。他的态度真正属于历史学派，
因为他认为以往的时代只能根据它们本身的条件和社会情境
去了解。同时与萨维尼相反的是，他极力主张唯有制定法律
或是将法律法典化才可以解决现代国家内复杂的法律问题。
于是梅恩的见解成为以后的大法学家如梅特兰（1850…1906 年，
英国法学家及历史学家）与波洛克思想的先河。他们认为，历
史固然可以增加我们对于过去法律与现在法律的认识，而且
我们也不能忽略，现在状况受历史节制界限，但历史不能当
做枷锁，强迫新时代中的各项需要去迁就传统的思想。
【注释】
01。 或是“萌芽中的”法律。
02。 同样的问题也出现于人类社会生活的其他方面，譬如，倘若我们研究并比较宗教在
人类社会发展中不同层面的表现，那么对它的意义与作用…—至少对它在社会学上
的内涵—可以有比较充分的了解。
03。 Les。 Lois de l ‘I mitation（1890）。
04。 Elementary Forms of the Religious Li fe，｝ook｝，｝1｝apter，｝o1｝ierBo 0｝ 5 edi
t｝or｝，p。41。
05。 Malinowski；Crime and Custom in Savaga Society（1926）。
06。 Quest for Law；p。30。
07。 Freedom and Civilization（1947）
08。 F。Huxley；Affable Savages（1956）；pp。106…111。
09。 M。Gluckman；judicial Processes among the Barotse（1957）。
010。 Law of Primitive Man（1954）。
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
011。 法律哲学的努力，见 Pospisil；Anthropology of Law（1971）；Fuller 14 Am。j。of jurispr
udence；1（1969）。
012。 早期的司法审判，同样依赖超自然的力量，通常对于系争的事实并不调；究竟谁有
权利，要看当事人在履行派定任务时的表现；譬如公平的决、对誓词的信心或是火
刑。的考验。因此它的结果等于“上帝的裁判”查斗 j udgernent of God？ 。现代英
国基于敌对立场的审判，使攻击与答辩互相抗衡，多少保留了古代司法争斗中的一
些观念。
013。 关于当代中国社会中的法律与习惯，见Li；（1970）4China Quarterly；66。
014。 T。F。T。Piucknett；Legislation of Edward 1。
015。 T。F。T。Piucknett；Legislation of Edward 1。p。6。
016。 Blackstone；Commentaries；vol。1。p。67。
017。 见第九章。
018。 这个时间，是根据 1257 年一项适用于特殊诉讼程汗的时效规足（limitation period）
类推得到的。
019。 这些不具约束力的传统的做法，为数甚多，譬如有关在下议院议员之外的人士中遴
选首相的争论。
020。 Bechuanaland Exploration Company v。London Trading Bank（1898） 2 Q。B。658。
021。 Supply of Goods （Implied Terms） Act （1973）；Consumer Credit Act （1974）。
022。 同样地，建筑商公会相互之间成立协议强迫使用这类标准契约，却被认为有悖公益
而无效。
023。 Collected Legal Papers。p。187。
第十一章 司法程序
权利的区分
孟德斯鸡在他有关英国宪法的经典之作中，一再强调权
力区分的原则。根据这项原则，一部宪法包含了三种不同的
权力，那就是立法权、行政权与司法权，而且任何足称为宪
法的法律必须把这三种权力分别赋予不同的团体或个人。立
法机关的作用是创制新的法律；行政机关则掌管执行，并在这
些法律的架构内厘定政策；至于司法机关，它只是解释立法团
体制定的法律。孟德斯鸡的扼要分类，对于《独立宣言》之
后成立的美利坚合众国所采用的宪法，有极大的影响。特别
是禁止总统及部长隶属国会，或干预国会的工作，更使行政
权力有效地由立法机构中分离出来，这和英国的制度大不相
同；因为英国的政府是立法机关不可或缺的一环，并透过国会
中的多数党作有效的控制。
司法机关的独立
宪法的第三只胳臂，司法应该与立法及行政完全分开的
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观念，所据的基础，似乎要比行政与立法间看来十分随便的
区分更要稳固。在这种场合可能会牵涉到两项原则，其中任
何一项都非常重要。首先是司法独立的问题。假如想使法律
获得公正的解释和适用，让司法机关享有独立的地位，并由
政治压力中解放出来，显然非常重要。因为政治压力的产生，
不是与行政部门就是与立法部门有关，它们通常都由政党政
治中的部分人士所把持。反对这一点的人或许会说，由于法
官必须经过任命，实际上也就是由政府或政府中的某人提名，
譬如英国首相或上院议长或其他国家中的司法部长。那么，
不免有人会问，假如这些人的任免掌握在政治人物的手中，
那么独立的地位如何还能维持？经验告诉我们，这些困难不乏
克服的途径，虽然解决的方法未必都很有效。其中非常重要
的一项，是在指派司法人员时，建立一种不考虑政治因素的
坚定传统。事实上这样的传统在英国已逐渐形成，虽然它的
巩固可能被认为是最近的事，而且早期法律与政治之间的密
切关联至今还在许多特征中反映出来，譬如，具有双重身份
的上院议长既为政治人物，又是司法首长，以及检察总长及
次长摧升某类司法职位的请求。在总统指定联邦法官、但需
参议院同意的美国，政治因素的影响比较不容易避免，尤其
是美国政党系统下的情形，以及最高法院和联邦法官所继承
宪法守护者及阐释人的准政治角色，格外如此。而且美国有
许多州，法官不由指派而出于选举，与其他从政者毫无二致。
不过，假如我们在防止政治因素侵扰司法工作方面遭遇
困难，那么，一项支持司法独立的有力武器，已经在17 世纪
英国宪法的奋斗过程中产生，它所陶铸的原则是，法官应该
终身享有该职，直到退休；而且不能由行政部门予以免职。这
一点，在沿袭英国习惯法的地区，已被证明是保障司法独立
的利器，并从那些地区流播到许多其他的国家。在某些国家
中，为了使司法人员的任用与升迁免于政治方面的干扰，曾
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经试图在提名某些特定职位之际，举个例子，必须征求司法
部门、律师或法律界团体的同意。这类实验重要而有趣，同
时可能很有价值，可是我们必须指出，倘若我们对保持司法
独立的迫切需要信仰不坚，那么所有这些实验都可能成为徒
劳。因为假如缺乏这种具有约束力的社会风气，上述各种团
体的同意，本身就可能在遵循政治路线。当然，美国总统在
提名联邦法官的时候，因为必须获得参议院的同意，使得许
多职务的任命掺入了强烈的政