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使我们认为，由是法律对过失的行为课以责任，因此必然包
括了过失的意思表示，或是说，法律既然规定，导致生理伤
害的过失必须负责，那么在没有这种伤害而只有金钱损失的
情况下自然也应负责。我们最多只能说，法律一如日常生活
中的各种推理，侧重于类比的方法。人类的心理有一种自然
的趋向，喜欢用相同的方法处理相同的情况，而且我们已经
说过，这种趋向在正义原理的运作中，非常重要。什么样的
情形足以构成相同的案例，虽然在某些情况中这一点很容易
决定，但是在另一些情况中，它却可能引起相当大的问题。
以过失行为的责任而言，倘若要我们接受这项规则适用于驾
驶任何车辆，或发动任何机械，当然不会有多大困难。因为
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
这些都是所谓的“行为”，大概任何人都不会产生异议。可是
“不作为”（omissions），也就是没有行动的情形又将如何？它
们是否属于这里所指的“行为”。譬如，我看见有人走上一条
我知道非常危险的陡坡，可是我没有警告他。或者我是一个
游泳好手，看见幼童在池中遇溺却不动手拯救。这些边际形
态的问题，不是探究“行为”二字的逻辑内涵或语意就能解
决，即令在过失驾驶汽车与过失不救池中幼童之间，寻找有
无决定性的类似之处，也一样无济于事。因为无论是逻辑或
语意都不能告诉我们应该怎样推论，或是如何把一群文字用
于有问题的案情，而且，在相差很远的例子中，倘若他们相
似的地方，不能对人心造成立即的感受，单纯的类比将无法
给予我们任何帮助。06
这是不是说，在适用法规过程中所遭遇无数不确定或有
疑问的情况下，法院可以完全自由选择，因而获得非常偶然
的决定？任何研究英国法院判决的人，如果听说这些细心推敲
的成果被诬蔑为草率任意的结论，即使没有感到震惊，也非
常讶异。假如我们考虑应该指定什么人担任一项特殊的工作，
或是到什么地方消磨暑假，我们或许会在一些纸片上记下若
干人名、地名，然后从帽子中摸出一张作为问题的答案。这
种过程，毫无疑问是道地的“任意”， 因为我们的选择，只
是毫无目的的挑拣。事实上，我们更可能会检讨各种合理选
择的范围，并根据我们掌握的事实与过去的经验，配合我们
意图达成的目标，来权衡各种选择相互间的利弊得失。虽然
最后，确定的选择终必出现，而且由某方面来说，我们在探
究接受任何一位候选人，或是选择地球上任何一处避暑胜地
的理由之后，依然拥有决定的自由，但是，实际上这样的过
程与“任意”不同，它包含了对各种选择的合理考虑，而且
经常导致采用某一方法而摒弃其他方法的明确决定。07
因此广义来说，法律人用以推演案例的方法，与日常生
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活采行的推论相似，这一点当然不足为奇，因为法律是一种
实用的科学；它处理着生活中的各类问题，也用一般的言语来
表达或争辩。确实，法律人也像其他职业或专门团体一样，
喜欢在平常言论中创造一些神秘的术语。而术语的创造，对
任何科学来说，都是必要的工具，如果它想在精密与准确方
面超越日常生活的需要，达到更高的水准。不过这也可能造
成若干妨害，特别是在与日常生活问题有关的事情上。因为
可能在某些必须考虑其他因素的场合中，发展出一种纯属术
语却不切实际的解决方案。我们稍后在详细研究法律问题的
概念性思考时，将会接触到关于这一点的例证。
法律人利用专家的术语来解决他们的问题，以便他们在
制作决定的时候能对“区分”与“抉择”的过程作更精确的
审察。但是法律人在寻求决定的时候，也获得其他同样有价
值的协助。他们具备一种由严格规范所控制的精密程序，使
案例中系争各点得以确定，无关的事情完全摒除，赞成或反
对某一特殊决定的所有相关原因都排列得井然有序，倘若必
要，不同。的意见还可以由合法的代理人提出，这些人长于搜
罗理由，并能使它们以最有说服力的形式呈现。
类推与价值判断
而且，在决定法律上争端的时候，大部分的法律制度都
有数量庞大的判例记录，有系统地展现制作判决的推理方法。
这些判例未必能替法院目前面临的问题提供现成的答案，但
它们经常在“何种因素必须考虑”，以及“什么是可行的解决
方法”方面，指出线索或方向。
律师在审察以往判例的时候，对它们与目前法院处理的
案件有无相似之处非常留心。为了争取法院考虑这些相似之
处，那些为不同当事人辩护的律师，一旦他们提出的类推方
法已被接受或遭拒绝，就会要求法院践行“以相似方法对待
相似案件”的原则。这种主张的目的可能是想证明，举个例
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子来说，倘若我们接受了某项类推法，那么，在其他与本案
不易区分的情况中，将会导致不幸的结果。因此在前面提过
的坎德勒案件中，一项有力的辩驳是，使原告胜诉的判决，
可能会让一位在绘制海图时犯了错误的绘图员，对航行者因
为依据他的海图而造成船舶的损害负赔偿责任。这种意见，
对本案最后的多数判决似有相当大的影响。不过我们必须记
住，不论我们是否认为绘图员应该负责，都属于一种价值判
断，牵涉到个人对社会目的与伦理标准的看法。也就是为这
个缘故，所谓“逻辑的论据”尽管汗牛充栋，终究不能消除
人类制作选择的需要，而选择的根据又往往是有意或无意，
慎重或轻率的价值判断。
法院经常把制作判决时所牵涉到有意识的价值判断减少
到最低限度，或予以掩饰。这样做的原因，并不是故示神秘，
或是想把法律伪装成全然合理而且可以信赖的科学，仅凭逻
辑上的推理就可以解决所有的问题。在西方理性主义传统下
培养出来的法律人，大部分都有一种相当强烈的感觉，认为
法院或法官在发展或阐释法律的借口下，不论是直接或间接
变更法律的权力，应该，而且必须有确切的限制。由于西方
国家都设有固定的立法机关，造法工作与司法解释分立的观
念不仅可以了解而且十分公正，一般认为运用司法节制有助
于保持司法的独立。因此，即使法院明明在利用判决缔造新
法，却避免过分公开承认他们的作为，以免被指为偕越了立
法机关的职权。这在法院方面形成了一种趋势，就是判决的
时候，尽量贬抑有意识的选择，而以确定规则所作的逻辑演
绎来表明他们的推理过程。同样地，司法造法一代又一代无
情的变化与发展，证明这个现象持续不断地发生。不过，它
同时还有一项重要的特征，那就是因为它的性质在处理偶发
的案例，因此法官创造法律必然是一个缓慢而琐碎的过程，
它不用全面的改革，而是，以霍姆斯的话来说“零碎地”发
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生，也就是在法律制度错综复杂的大网上，不断地作一些小
小的增损。
公共政策的作用
由于法官吝于承认他们的职权曾受任何公共政策的影响
—因为他们的工作在说明“法律是什么”，而不是“法律应该
如何”—于是一位普通人可能会在（英国）习惯法的判例中，惊
讶地发现，法院偶尔采用了“公共政策”的观念，或是在（欧
陆）民法体系下法官的判决中，看到另一个几乎相同的用语08：
“公序良俗”（morals and public order）。不过法院尤其是实
施英国习惯法的地方，在运用这些观念时的谨慎态度，充分
显示他们不愿夸示司法造法权力的作风。譬如，在英国，公
共政策的观念，大致上被看作一种限制很严的工具，使法院
遇到某类形式上虽然合法、却强烈违反法院的道德观或正义
感，不过还没有涉及不法勾当的契约时，能够拒绝执行。这
项理论已经被用于有关性方面不道德的协议，以及若干其他
类型的案件，或许最重要的是对交易作不当限制的约定。譬
如，在雇佣契约中对受雇人在雇用停止后加以过分约束的条
款。
19 世纪早期的一位法官，曾经形容“公共政策”为“一
匹不受驾驭的野马，把骑士载往他不知名的地方”。09 这句溉
言，和年代较近的一项警告：指它是“建立在危险而且不安的
基础上，只有靠判决才能保全”10，在近代引用这项理论的大
部分案件中，被不断地重述。而且，在其中某些案子里，法
院认为公共政策的种类是永远固定的，法院即使有意，也不
能为它创造新的内容。此地，我们不打算进一步研究这项不
会有任何结果的争论，它无疑是在问：现存的各种公共政策，
定义能够确凿到什么地步？因为它像其他形式的司法造法一
样，这些种类的范围，据我们所知，不是只靠逻辑或是语意
方面的演绎所能解决。不过非常明显的一点是，凡认为这种
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地位不甚重要的政策，可用来扩张司法功能到明显程度的任
何一种思想，司法界都还以敌视的态度。
当然，我们也可以指出，从某方面来看，每当法院创造
一项新的规则，或将旧的规则作新的利用时，这项判决，因
为肇源于法院对“社会需要”与“正义的呼唤”所作的价值
判断，无异于法院对公共政策评价的一项阐释。它证明大部
分的法院都有一种强烈的约束感，使这种理论在案例中很少
出现，而只用于公共因素与社会因素非常明显的情况，例如
有关婚姻的案件。
判例的约束力
到目前为止，我们一直假设法院将无可避免地注意并且
参考过去的判决，但并未暗示他们一定要遵守过去的判决。
这里，我们会看到英国习惯法系下一项显著的特征，那就是
在某些情况中，以往的判决对事后受理相似案件的法院有实
际的约束力。这和欧陆的民法体系正好相反，它并不认为案
例中揭示的原则可以左右以后的诉讼，此处我们必须说明这
种差异态度的成因：两种法系运作的实际模式；以及它们各自
的优点与缺点。
l。英国习惯法的态度
两种法系在态度上的差异，大部分起源于历史上的原因
‘英国的习惯法是从法律馆（译注：又称四法学院，共有四所，
即Lincoln’s Inn，The Inner Temple，The Middle Temple，
Gray’s Inn，均在伦敦与法院毗邻，原为诉讼当事人投宿休
憩之所，后变为律师进修之地）结构严密的职业传统中发展出
来的成果。法律馆的成员，罗致了法学界所能掌握的全部知
识。自古以来，皇家的法官就被视为法律原则的真正根源与
阐释者，他们在审理案件时的判决记录，一向极受尊重而且
享有特殊的权威。起初，有约束力的判决与其他仅有说服力
的判决间并没有明确的区分，可是这项理论不断地发展，特
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别是在 18 世纪与 19 世纪的初叶，当报导案例比较科学的方
法产生之后，在某种情况下的判决对往后的案例便有绝对的
约束力。而且，这种渊远流长的传统，把法院的意见视为对
法律所作的权威性声明，已经影响了（英国）习惯法系下所有法
院与法律人对于法学发展的态度。当然，在实施习惯法的国
家里面，法律原则的解释与发展，一般认为是高等法院的职
权，这项过程，同时因为（英国）习惯法的判决在法律观点方面
作有详细精确的说明，而得到很大的帮助。于是形成了一种
惯例，当新的争执产生的时候，法院必须就法律规定作充分
的剖陈，包括仔细审阅早期有关的司法判决、解释，区分或
将这种判决引用到眼前的案例。哪怕是单纯法院的意见，不
论是一种补充的表示，或是谨慎的思考，在英国的制度下，
都一概赋予有高度说服力的权威性。但在另一方面，博雅的
学者在论文或期刊中对法律所作的注释，却很少能够引起注
意，而且甚至可以说，直到最近，它们一直不为法院所重视，
除非是少数由于出自地位崇高的古人之手而跻身圭桌之林之
经典之作。不过我们必须承认，在最近的几年中，这个制度，
已经有了一些转变的迹象，特别是因为近代英国习惯法世界
中各大学研究法律的学术传统，使习惯法教科书与论文中的
科学性质大为改善，而且导致学术性法律刊物中的法学论著
广泛增加。借着这种方法，法院以外的力量对法律的科学发
展与表达，提供了确切—若属有限—的贡献，虽然这种趋向
在美国—由于法律学校为数较多而且成果优异—比英国更为
显著。
2。（欧陆）民法的态度
相反的，在欧洲大陆，法律以罗马法为基础，循着大学
导源的学术传统而发展，虽然某些高度权威性法庭的意见，
可能被认为极有力量—譬如法兰西王国之下巴黎元老会所作
的各种声明—大致来说，法律原则的解释与发展被认为是法
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学教授与学者们的工作，并非法院的职权，法院的任务在于
适用法律到特定的案例，而不是解释或发展法律。只有在最
近，有系统纪录已决案件的措施，才在欧陆民法体系中出现，
而且直到今天，欧陆法院的判决依然非常简短，对于以往判
例很少分析或考虑，虽然这一点在仿效法国模式的国家中又
比仿效德国模式的国家更为常见。而且，在所有大陆法系的
国家里，单纯法院的判决，除非是最高法院，并不享有（英国）
习惯法系中“司法意见”所具的尊荣。纵使是在。现代的制度
下，法律界依然由渊博的法学评述与论著中，为法律原则寻
求科学的解释，从而使学者的意见—纵然与法院的实际判决
相悖—继续处于一种权威的地位。不过这一方面同样已有某
些改变的征兆显示实施（欧陆）民法的国家就算不是全部，也是
大部分，有纪录越来越多判例的倾向，同时对于司法判决中
就“适于其他案例的法律原则”所作的权威解说，越来越重
视。
3。法官的地位
我们必须加以补充的是（英国）习惯法系中的判例，所以能
够享有权威，一大部分起因于（英。国）习惯法系的国家赋予法
官独立崇高的地位与优厚的棒给。这又是（欧陆）民法法系之
下，法官显然地位较低，以及，即使身居层峰，依然待遇菲
薄，截然不同的地方，它们当然会贬损法官意见的权威性，
纵使那些意见出于他们的职权。我们必须承认，英国法官超
人一等的地位，所以能够维持，在于高级法官为数极少；而（欧
陆）民法法系的国家，法官却很多。英国的司法业务大部分由
非专业法官组成的法庭或特殊裁判机关处理，所以形成一种
独特的情况。美国由于国家幅员广阔，以及联邦各州在联邦
司法管辖权外，还有各自的管辖权，以至法官的数目相当可
观，同行的地位也不一致，甚至在最高阶层亦复如此。这个
现象，以及美国庞大的判例纪录，无疑可以说明，何以美国
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司法判决的威信日减，而学术论著及其他科学性的解释与评
论，对美国法律发展的影响，却不断增加。
4。英国习惯法系如何运作
现在我们必须对判例制度实际运行的情况略作说明。英
国在19 世纪之间，随着法院审级体系的巩固，发展成一种相
当严格的制度。