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法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第4部分

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只要说明“权威,不论是最广义的或具有特殊法律意义的,
无不根植于对自己合法性的坚实信仰”便已足够。
      为了避免使人认为韦伯的分析过于简要,以致无法适用
于任何实际社会的历史环境,我们必须强调,韦伯本人在这
里并未从事历史评价的工作,而是意图建立他所谓的“理想
模式”,以代表某种社会组织充分发展后的可能结果。这种模
式,不是道德上或柏拉图式的“理想”,而是一些简化的观念,
作为分析时的架构,以便社会学的研究工作可以在这个架构
内进行。因此这项分析是阐释代表性的类型而不是说明发展
的经过,因为韦伯认为,社会学关心的仅仅是一般趋势,若
像“西方社会在历史上如何演进”一类的问题,那是历史学
家而非社会学家的工作。韦伯承认他的理想模式除了屏合不
同程度的复杂性外,从未在历史上以原始面目单独出现。06
举个例子,德国的纳粹政府就结合了相当程度的个人领袖式
特征与现代政府组织的性质,因此又和法律式的统治互有牵
连,无论如何,这类分析促成了我们对于形成社会法律结构
的各项经纬有更深刻的了解,同时也认识作为该社会主要支
柱之一的权威,其性质究竟如何。
强制力
      现在我们已经讨论过构成正当权威的要素,在任何社会
里,它对法律的运行都极为重要—就像美索布达米亚传说中
的恩鲁一样。不过我们仍需将那位与他搭配的对手一一强制
力—稍加说明,也就是在上述传说中以恩利尔为象征的风暴
之神。
      首先,让我们注意一些具备有效的统治,但人民对其合
法性却毫无信心的社会,以便明了强制力与权威的关系。这
种例子不一定是指那些由庶民和奴隶构成多数人口的社会,
像古代的斯巴达和它的农奴,或罗马帝国及其庞大的奴隶人
口。因为即使在这种社会里,尽管存在着诸多不幸,政府所

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法律的理念  '英'丹尼斯*罗伊德

运用的权威,其合法性仍然可能广泛地为百姓们所接受。
      可是也可能存在有某些社会,虽然不到分崩离析的无政
府状态,但就其多数百姓而言,他们对于支配自己的权威是
否合法,缺乏信心。举个例子,第二次世界大战中,当纳粹
军队占领许多欧洲国家的时候,很明显的是,占领区的人民
虽然完全不承认纳粹侵略者统治的合法性,但纳粹党徒依然
有力量将他们的意志强行加诸这些百姓身上。不错,这只是
暂时的情形,可是一旦胜利来临,纳粹终将迫使人们相信他
们统治的合法性。一个缺乏合法性全凭武力和恐惧来维持的
政权,究竟可以延续多久,确实可疑,不过,在某种情况下
和有限的时间里,一定可以办到,则毫无问题。
      这是否因此便意味着法律最后可以只用“强制力”一词
加以说明,就像特雷西·马克斯在柏拉图所著《理想国》中
涉及“正义”部分所作的争辩一样,法律仅仅是“强者制定
的规范”?法律难道真的只是使用制裁力的规则而已?
      驳斥这项观点的意见很多,但可能最具折服力的,是认
为持有这种看法的人,以纳粹在占领区所施的武力为例,无
疑想把法律硬塞在一个完全例外而且特殊的环境模式中,而
不是依据它典型并且有特征的模式去了解它。确实,有许多
人辩称,在纳粹占领下所执行的规范,缺乏道德或合法性的
基础,根本不能视为法律,倒像是恐怖组织执行的帮规。就
算如此—我们稍后将回头讨论这类争辩一一目前的阶段,我
们大可以指出一项事实,即在战争或革命等特殊时期,社会
可以暂时只用单纯的武力和恐怖来统治,但这绝不是我们在
结论中可将法律当作“强制力”化身的理由,更不是一项具
有说服力的理由。
      可是,在另一方面,假若没有武力作最后而又有效的支
持,这种法律可以想象吗?或在实际上究竟有无可能呢?当然,
法律的强制力似乎总是和那些能以强迫手段施行的规则有

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法律的理念  '英'丹尼斯*罗伊德

关,刽子手、狱卒、司法官和警察都是法律制度中众所习见
的一环。这种普遍的观感,在一位英国法官名言中表现得极
为具体,他说一个被宣称心神丧失的人,在法律上应否对他
的行为负责,其标准是,当警察站在他身侧的时候,他是否
继续他的作为。
      针对法律强制性特征所作的各种批评中,值得在这儿研
究的一项是:人们无不以至诚相信,任何“强制”与暴力本身
都是错的,因此仰赖武力为最终凭借的法律,必然会抵触道
德的真正原则。这类人士很容易认为强制力是法律的否定或
破坏,因此“乞灵暴力”已经不属于法律的范畴,而是法律
规范被违反时所援用的外在力量。很明显,这种想法无论用
心何等良苦,都隐含着许多混淆不清的观念,非但不足以帮
助我们明了法律的功能,反而使一些重要的区别因此变得暖
昧,若无这些区别,法律在人类社会中的作用几乎不可能了
解。
      首先,若于支持这种想法的人,会强调他们惟一承认为
真正法律的法律是“道德法”,对他们而言,道德法摒弃了一
切强制规范,而直接诉诸人类的良心。这种论调,或许只在
玩弄词藻,因为它可能流于一种结果,即除“道德法”之外,
拒绝接受任何其他关于法律的定义,而“道德法”中的规范,
非基于强制力,而是基于良心或道德的任何其他要素。更为
基本的看法是,没有任何一套规则可以配称为法律,除非它
和道德规范吻合,或至少能包含在道德规范之中。那些意图
辩称“强制”是法律反面事物的人士,需要更进一步,证明
道德规范排斥强制压迫。而事实所显示的,却是这类争辩有
意在法律和道德间建立起一种特殊的关系,从而使强制力在
法律体制中担任的角色,变成主要问题中的一项附属争论。
附属的意思,并不是指比较不重要,而是在方法上的附属。
因为首先需要表明的,是法律必须和道德有着某种关系,唯

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法律的理念  '英'丹尼斯*罗伊德

有在这项障碍被克服之后,进一步的问题才会产生,譬如:道
德的内涵究竟如何,以至影响了法律?那种内涵是否会演绎成
武力的使用或禁用?因此这个观点,可以留待稍后讨论法律与
道德的关系时再予研究,那时我们将会看见,那些意图为两
者建立必要联系的人,将会遭遇多大的困难,而且即使这种
关系可以建立,那么在厘定道德内涵的时候—如“非武力原
则”或其他种种—也许会有更为艰巨的问题需要面对。
      反对“法律强制说”的议论,并不完全来自道德家。另
外有一种与此相关的态度,认为就法律运作中的强制力所作
的任何强调,都是误解法律功能的结果。因为,持这种态度
的人主张,人类遵行法律,并非他们被迫如此,而是他们同
意,至少默许它的运行,法律体系所以能够发挥功用,就是
由于这种同意,而非强制力的威胁。过去,这种观念特别和
 “社会契约论”有着密切的关联,它认为社会与社会中的法
律乃基于自然状态下自由人同意缔结的社会契约,人类因着
这个缘故,同意受制于法律与政府。这种形式的同意,倘若
不全是,也有大部分是出于法律的拟制,而在今天,由于社
会契约的假设已被摒弃06 ,民主社会中,取而代之的观念是,
借着全民投票和多数原则,个人可以不时表明他对政府运作
体系的赞同。至于这种比较晚期的学说是否不像早期社会契
约理论那样包含太多的假设,姑且不论;可以观察到的,是这
种思想形态的作用,并非铲除法律程序中的强制力,而是把
重点由强制的服从转向自发的同意或默许。更特殊的,是它
的目标在证明法律的存在;并不是靠对蔑视或违背其规定的个
体能有效并规律地施以制裁;而是基于它本身的正当性,至于
是否能以强制力对付触犯其规则的人,并不重要。因此法律
中的强制性被视为纯粹偶然的程序,就法律的存续而言,并
不重要。
国际法中的强制力

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      当今之世,这个观念在国际法中,较在纯粹的国内法上
意义犹为深远。在国内法的领域里,没有人会否认“强制力”
在法律程序中的功能,虽然,我们在这儿主张(稍后我们将会
看到)对强制力过分强调,是因为硬把刑法的模式套在所有国
内法上的结果,以致曲解了它的真正性质。近代在国际关系
的范围中,发展出一套规则,它的内涵或许不尽明确,它的
约束力却是所有文明国家共同承认的,虽然这套规则无法用
强制力加以执行,因为没有固定的国际力量获有授权,来担
任类似国内法上警察或执法者的角色。但它们依然被当作国
际法,而前述大部分的议论,即在努力维护这种看法,对它
们欠缺常设的国际强制机构一点不予理会。
      我们可以观察到,反对强制力的人,真正寻求的是只用
权威一词来解释法律,但是忽略—假如不是排斥—了强制力。
而对法律持强制观点的人,却一心把“强制力”摆在最为重
要的地位,结果忽略了权威。事实上,假如我们想就法律获
致一项综合的概念,那么这些要素都应该列人考虑,不过,
这并不表示我们必须执著于语意学的立场,把一切不完全具
备这两种要素的,一概摒斥于法律之外。法律,有类道德,
是具有高度弹性的概念,我们不久将会看到,在许多边际状
况中,袭用法律的概念结构,不仅完全正当,而且合适,即
使它们缺乏韦伯专门术语中“理想型”法律的若干特征,或
是虽然有却已经式微。因此,举个例子,我们大有理由把强
制力当做理想式法律的一种特征,但同时也因为某些其他的
缘故而承认国际“法”的命名并无不。当,虽然这种制度目前
只具有极少数有组织的制裁方法。并且,我们将会看到,在
低度开发的社会里,强制力并非经常集中在国家的手中,而
是每个人自求多福,靠着亲友的帮助而实践一己的权利。冤
冤相报在道德家的眼里毫无疑义是法律的反面事例,而法学
家却可能认为有某些关键性的理由,足以将这种类似无政府

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法律的理念  '英'丹尼斯*罗伊德

状况下的处置方式划人专门术语中“法律”一词的范围,不
论它和作为法律科学理论上客体的“理想型”法律相去多远。
      法学理论家,如同从事其他科学研究的人一样,急于阐
明自己研究范畴的一般结构。因此,他需要一套概念,靠着
这种限制性的设计,来解释他在人类社会中遭遇的各种现象
与各现象相互间的关联。这种分类方式就是韦伯所谓的“理
想型”。它不过是“一种统一的分析架构,这种心理架构,在
概念上所显示的纯粹性,于实际经验中无法发现。它是一种
乌托邦,一种纯粹有限的概念,不能使真正的情况或行动可
以用来和它比较”07 。
      当我们研究国际法中强制力的地位时,己经足以说明法
律科学必须视为一种连续不断的进程。就像强制力有不同的
等级,由冤冤相报直到因不遵守现代法院禁制命令而遭受蔑
视法庭的处分一样,国际法的体系内。,也可能发展出种类广
泛彼此不同的处置,其中并包括若干形式的“强制”,可是国
际之间的“强制”绝不可以和国内法上施于个人的“强制”
等量齐观。它在性质上,是迫使整个民族屈服,因为最终使
用武力的结果,会导致生命、财产的大规模毁灭。确实,在
国内法上,现代的法律也必须对团体施用“强制”,如同施于
个人一般—例如,刑事诉讼程序被用以应付许多规模庞大的
公司,它们拥有的财产,不下于若干独立的国家。不过国内
法可以靠着对个人强制执行它的判决,作为最后的凭借—譬
如,对公司的董事或职员—并可以比照扣押个人财产的方式,
扣押公司的财产。
                      08 与此相当的程序,即使性质和范围稍有差
异,在国际法上就值得研究。促成这项再生工作,是法律科
学的任务,倘若我们不在法律的定义上,斤斤计较它是否应
包含对于强制力的需求,而是不断地重估强制的形式与强制
程序在法律关系中担任的角色,那么法律科学将比目前更能
达成它的任务。这种研究,考虑到演变中的人类关系,可能

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法律的理念  '英'丹尼斯*罗伊德

需要不断地重估那些将法律分析且归类的模式或观念。换句
话说,现代的法律理论需要遵循动态而非静态的研究途径。
我们是否可以废除强制力?
      这个问题等于是说,目前有什么理由使我们坚持把强制
力包含在我们的法律模式中。在国际法方面,我们已经看到,
强制力只是极小的部分,而在国内法上,一般也公认人们通
常遵守法律,只因它是法律的缘故,并非担心不服从会遭到
惩罚。那么为什么还这样强调“强制力”?对许多人而言,它
看来像是暴政的特征而不是法律的特征,而且会损害法律本
身的道德性。在这里,必须记住的是,我们的法律模式,或
是理想型的法律,未必和特定社会中实际的法律全然相符,
但建构模式的要素,仍然必须与人类的经验一致,否则“模
式”不但毫无关联,也一无用处。那么经验究竟是在什么时
候显现?确实,在任何阶段的社会,人类法律的最终效率系于
它受强制力支持的程度。原始社会似乎否定了这一点,可是
我们稍后将在研究习惯法时发现,这种一度牢不可破的信念,
目前己经大部分被现代人类学所摒弃。现代人类学小心翼翼
地解释并证明“制裁”在过去与现在的原始社会中担任的角
色。09  同时,我们若把封建社会里,大部分依赖亲属团体与封
建贵族的强大武力来执行法律的混乱情况,与近代国家的中
央集权组织比较,就可明白,法律的权威有多少是导源于有
规则的强制能力。
      可是要说明人类法律中“强制力”的作用,可能还要更
进一层。心理分析已经告诉我们人类心理结构中的无意识因
素。其中需要考虑的不仅是促使社会合作,并印证亚里士多
德名言:  “人类是政治动物”的那种内驱力,同时也包括那种
必须有效压制,致使人类需要社会纪律的强烈侵略性,因此
强制力确实必要,这是弗洛伊德本人所承认的。弗洛伊德相
信侵略性可以压制,可以升华,但不能消灭,因此文明之中

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法律的理念  '英'丹尼斯*罗伊德

一定包含着这些社会动机与侵略性内驱力间的各种斗争。至
于消除这种侵略性的可能性,弗洛伊德写道:  “那将是黄金时
代,可是这种情况曾否实现过还很可疑,比较可能的是每一
种文化都必须建立在强制性与本能的弃绝之上。”10 关于后者
他写道:  “人类并不是温驯友善的动物……他们只是在遭遇攻
击时保护自己……;一种相当强烈的侵略欲,必须视为他们天
然察赋的一部分。”11 而压制这种反社会冲动的过程,本身构
成一种障碍,在业已形成的文明中,它是导致常见病态的一
项重要原因。当代一位评论家,在提到人类社会中的伦理规
范时,用下面几句话概括了弗洛伊德的看法:  “这些伦理教条
不可或缺—没有它们,文明永远不可能建立—但它们同时也
严重地阻挠了人类最深层的欲望,这是弗洛伊德何以坚信文
明社会与强制性的社会秩序间必然有所关联的原因。”12 我们
应该补充的是,近代历史如此强调那些侵略动机的存在与冲
力,以及环绕人类文明的基本挫折,以致弗洛伊德所作的诊
断,虽然令人沮丧,却不容漠视,尽管
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