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力，以及环绕人类文明的基本挫折，以致弗洛伊德所作的诊
断，虽然令人沮丧，却不容漠视，尽管从严格科学的观点来
说，它还不能当作一种定论 13。
确实，我们大可以期望，人类的本质会改变，更和谐更
新的社会秩序总有一天被证明为可行，“即使梅斯特说的不
错，文明社会的结构必须仰赖刑吏才能建立，但我们总可以
回答：事实不需如此，也未必永远如此”14。根据今天的情况，
和我们对于人类历史的了解，担任“社会控制”运作因素的
法律模式，如果缺乏强制功能将和今天的社会扦格不入。当
然，倘若我们相信一种新的社会秩序终必诞生，它会根绝对
于“压制”的需要，那么我们的模式可能必须作基本的变更，
但就目前来说，抱着强烈怀疑的眼光，似乎并不为过。
强制力的规则
因为这个缘故，在我们典型的法律体系中将有一个极重
要的部分，包含着管制使用武力的规则，作为执行此一系统
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中其他部分的模式，其中，设有规范法律客体行为的标准。
这个部分可能包含了有关强制力的各种原则，它的种类极多，
从一种原始的禁令，内容不过在节制私仇；或一种国际性的命
令，内容仅仅是一些基本条文，授权某些如联合国一样的团
体，招募一支国际维和部队，试着控制足以威胁和平的情势；
到一种高度发展的政府组织，具备法院、官吏、警察和司法
官等常设的机构。
由于强制力的使用变得越来越有规律，也越来越能有效
地施于不服从它的人，因此强制力逐渐退居幕后已是进步国
家法律上的一项特色。从而，制度化的国家，在这一方面趋
向于仿效一种理论上与它迥然不同的制度，就是领袖式的个
人统治，其中权威的成分远逾对于强制力的需求。它偶尔会
导致一种我们曾经讨论过的观念，认为强制力并非是，至少
已经不再是法律的重要特征。一位当代法学家，在一段值得
引述的文字里，曾经形容这是“致命的幻觉”，他说：
不论如何，真正的武力是深深地藏在幕后。情况愈是如
此，法律制度的运行就愈顺利愈不受干扰。在这一方面，许
多现代国家做得相当成功，就人类的本性来看，无疑是一种
奇迹。在适当的条件下，武力的正当使用减少得非常多，简
直快要被人忽略。
这种情形，很容易造成一种观念，以为武力是法律题外
之物，或是只居次要的地位。不管怎样，这是一种致命的幻
觉，武力的使用能够减到目前程度的一个重要因素，是法律
所支配的力量势不可档，任何可能和它作对的人都难以抗衡。
这是根据现代观念所建国家的共同目标。因此反杭根本无济
于事。在一般民事与刑事案件中，专门从事强制执行工作的
人，数目极微，这是事实，不过他们有组织，而且在每个案
子中只牵涉单一个人，或少数人。15
在结束这一章的主题以前，有两点必须说明。第一点是，
在一个已经发展的法律体系里，我们就使用强制力所设计的
种种规则，可能会扩充到所有的法律程序。因为管制在一国
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之内使用终极强制力的规定，譬如徒刑或死刑，只代表一漫
长程序的最后阶段—许多案子，包括所有的民事案件，几乎
从来不会达到—借着这个程序，诉讼可被提起，受到规范，
并予判决，命令借此发布，以便国家的强制力可以施于特定
的个人。
16 这不一定是司法或纯粹司法的程序，因为在国内法
中行政或执行程序也能产生强制作用；举例来说，在英国，内
政部长可以下令拘押非法人境的移民并予驱逐。因此关于强
制力的规则，可以看作一部建立“程序机制”的庞大典籍中
的一章，当然是极其重要的一章，借着这种程序，权利与义
务可以转化成有效的行动。这并不是说法律体系中的各项规
律，事实上就是这样地被分类，而是说这样分类可以使人了
解理想型法律的概况，实际上的法律体系，也或多或少与它
相符。
第二点是法律中强制因素的重要性，有时遭到误解或夸
张，以为对任何法规的违反都可以施用国家的强制力，或法
律人常用的“制裁”两个字，便是所谓的“法治”。这个看法
特别和法学家约翰·奥斯丁（译注：1790…1859 年，英国法学家）
所阐扬的“法律命令说”（command theory of law）有关，在
沿用习惯法的国家中，尤其是英国，这项理论十分得势。我
们留待适当的地方再研究它；此处我们可以断定的是，虽然强
制力是有效的法律体系中不可或缺的部分，但我们似乎没有
理由坚持法律体系内每一个别的规定，都应该附以刑罚。相
反的，如我们所知，现代制度中日益增加的趋势，是规定许
多不附制裁的重要义务，假如我们被迫把这些义务看作非法
律性的，岂不是奇怪的事。
【注释】
01。 H 。Frarnfort and H。A。Frankfort，Before Philosophy，p。156。
02。 Milgram，Obedience to Authority（1974）。
03。 Max Weber，Law in Economy and Society；ed；Rheinstein（1954）。
04。 H。R。Trevor…Roper；The Last Days of Hitler（Pan Books ed。）p。171。 “被围困在满目疮
庚的首都，蛰居于 50 尺深的地下，一般的通讯俱已中断，而且身心交瘁，既没有
力量去执行，也没有理由去说服，更没有机构从事创建，可是希特勒在他一手造成
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的纷扰中，依然是惟一的主宰，他的命令被人烙遵不疑。”
05。 R。Bendix，Max Weber：An Intellectual Portiait，PP。413 一414。
06。 同上，pp，379…380
07。 有关社会契约论，现代而又有影响力的叙述，或许可以在罗尔斯所著A Theory of
Justice （1971） 中看到。
08。 H。S，Hughes，Consciousness and Society（1959），p。13。应该补充的是比较近代的社
会学宁可用“模式”一词，而不是韦伯的“理想型”。
09。 现已废止的 1971 年工业关系法案（I。R。Act。 1971），规定用假扣押的方式对抗命的工
会执行罚金，可看作典型的例证。
10。 Barkun；Law Without Sanctions（1968）。
11。 Future of an Illusion；pp；4…6。
12。 Civilization and Its Discontents；p；85。
13。 H。S。Hughes；Consciousness and Society；p；137。
14。 J。A。C。Brown，Preud and the Post 一 Freudians（1961）pp。13 一 16；A。Storr。，Human
Aggression（1968）。
15。 D。Macrae；Ideology and Society；p。211。
16。 若要在规定行为标准的初级法令（Primary rules）与记载初级法令应如何探知、适用、
变更或判断的次级法令（secondary rules）间作更明确的区分，参见H。L。A。Hart 所著T
he Concept of Law（1961），Chapter 5。
第三章 法律与道德
我们在前面一章已经看到，法律的权威所以正当，大部
分由于我们相信遵守法律是一种道德义务的缘故，不过，同
时要附带声明的是，法律与道德的关系并不单纯。本章的目
的就是以通俗的用语来充分探讨这种关系。然后才在随后的
四章中，研究这项问题比较特殊的几面，那就是。，第一，自
然法的研究，包括一种较高法律规律控制着人为实证法的重
要观念；第二，实证主义者的理论，这种理论认为实证法享有
自主的空间，在那里它的有效性绝不容任何其他法律—不论
是不是自然法—挑战；第三，法律与正义的问题；最后则是法律
与自由的关系。在这。五章范围内，我们将由不同的角度来讨
论一个历久不变的问题：人为的法律（man…madeLaw，法学家通
常称为“实证法”—positive law，译注：或译为实存法—在这
里两者意义相同）如何与价值系统发生关联，这种关联使人类
的生活产生目的与意义，同时为人生带来与众不同的性质。
法律与宗教
当今之世，我们已经习惯于一种世俗的观念，将法律看
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作人类为人类所定，并应依纯粹的人类术语加以判断的规范。
较早时期人类的态度与此截然不同，当时的法律被视为神圣，
这说明它属灵或属神的起源。法律、道德和宗教无可避免地
互相关联。某些法律确实可以在神学上找到立法的根源，“十
诫”（Ten Commandments）就是一例；而其余的，虽然很明显是
肇因于世人，却以立法者获得属灵的启示为由，而赋予它们
神圣的色彩。而且古时候的立法者，常被看作神秘、半神性
或英雄人物。古代希腊对立法者的特殊看法，在柏拉图《法
律篇》一书的章首曾有描述，其中雅典人问克里特岛人： “你
们制定法律，究竟是为谁，为神，还是为人？”那位克里特人
回答： “还用问吗？为神，当然是为神。”
这种认为法律以某种形式根植于宗教，并诉诸神圣或半
神圣的惩罚以维持其功效的观念，显然更要为法律之能具备
权威，以及我们前面所提，相信遵守法律是一种道德义务的
想法，负大部分的责任。相信高处的天神们直接、或间接通
过人间的代理，以天火为法律写之不朽内容的人，对现代法
学家，如奥斯丁，所主张法律的效用系于其刑罚与处分的观
念，当不至感到讶异。早期的法律并不缺少人为的处罚，相
反的，古代的制度在设计与施用酷刑方面，显得极富创意，
包括各种拷打、分尸以至于罗马刑罚中，将轼父者捆在袋子
里，伴以鸡、狗、毒蛇与猿猴掷进大海的古怪处分。即使罪
犯侥幸逃避了世间的刑罚，天神也会在他们认为适当的时候，
以他们自己的方法加以惩治。在古希腊剧作家的作品中，众
所周知奥瑞斯特斯的故事，充分说明了人们相信天神会干涉
蹈法犯纪者的观念。奥瑞斯特斯为了替被谋害的父亲报仇，
而手刃他的生母与生母的情夫。于是弗锐司（译注：希腊神话中
复仇的女神）出现了，为了这件拭亲案而毫不容情地追缉他，
最后因为雅典娜（译注：希腊神话中代表战争、技艺及智慧的女
神）的介人，众神的愤怒才稍得安抚。这个故事同时也说明天
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神在分配正义时所具备的弹性，它可能是多神论下的产品，
由于其中一位反对另外一位，因此缓和了原本严苛的法律。
随着希伯来人一神论的发展，上帝严厉而执拗的意志，使其
他宗教利用万神庙中诸神的争执而轻易在道德上获得妥协的
想法，逐渐无处容身。
虽然，由这一方面来看，宗教在赋予法律神圣性质方面，
确实居于关键地位，但我们不可因此认为，规范某一特定国
家的全部法律必定被视为直接成间接出于神授。实际上不可
变更的基本法律和其他法律之间通常都有区别，因为它们具
体表现了详细的社会结构以及各分子与统治者，乃至于与整
个宇宙的关系，其余的法律与它比较，在性质上显然出于人
为，而且缺乏普遍的意义。无可置疑地，某些社会，如古代
的埃及，把治理国家的法老当做上帝在世间的化身，以至于
这项区别不容易呈现，因为统治王朝的任何命令，不论内容
多么琐屑，都具有天神的权威。但大部分的古代社会，并没
有把统治者看做天神，因此在法律的领域里，单纯的人为立
法和神授法律间仍有明显的区别。
希伯来人和希腊人的影响
古代世界的人类中，特别是希伯来人和希腊人，把这种
属神与属人生活的对比表现得十分尽致，以致在多方面影响
了此后西方社会对法律的观念。希伯来人否认任何形式的多
神信仰和神治观念，而代之以一种坚定不移的一神论，在这
种信仰中上帝的意旨成为全人类道德的共同模式，它之所以
能被遵行是靠上帝对违反者—不论是个人或整个民族—所施
的处罚。希伯来的先知，不断地以崇高壮丽的言语，复述上
帝不可抗拒的律法，不论是统治者或是一般庶民，对它都负
有义务。谁若玩忽了上帝的意旨，上帝会对他们施以相当的
惩罚。人间尽管有统治者—希伯来人承认君王，认为他们出
于上帝的合法检选，与上帝一般神圣—这些君王可以而且的
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确借着王权而在他们的子民间推行法律。可是倘若这些法律
与上帝的意旨冲突的话将如何呢？同时在具体事例中上帝的
意旨应该怎样确定？
根据《圣经·旧约》后几章的记载，在希伯来人信仰中
的先知时代，这些问题的答案都很明显。君王不妨拟议，但
由上帝裁决； 纯粹君王的命令绝不能和摩西“十诫”中所呈现
上帝的意志抵触。旧约圣经里，有许多君王和民众因为背弃
了那些法律，谙媚其他的神灵或异族的生法方式，以致遭到
惩罚。如果上帝的意志不能直接由圣经本身得知，就由先知
—像历史上任何一群出类拔萃的人物一样—宣布。这些人不
论在僧侣政治的国度里或在神职制度中，从未有过一官半爵，
全凭他们个人的领袖气质，以及在信仰方面与上帝神交的强
烈感觉，而终于能在世间建立起本诸神谕的道德法，它的范
围和裁判仰赖的不是统治者或僧侣们的认可，而是那些被信
灵充满的个人心中浮现的灵感或直觉。必须依这种方式阐释
的道德法，充分显示人类统治者制定的法律可能并且经常与
上帝为管理人类而定的天条相悖，同时它并显示，单纯的人
为律法，在面对统治者本身也无法宣达，无法解释的神授律
法时，是不可能拥有任何效力的。
人为立法，即使出于上帝授权的统治者之手，仍有与上
帝律法抵触的可能，因而使统治者陷入人类所置身的一种道
德困境之中，一方面是法律，另一方面是道德和宗教，两者
的主张可能不一。不论人为的立法享有何种地位，在道德上
拥有何种权威，却很可能和产生该权威的道德相左。因此，
在否认人类法律是道德的化身方面，希伯来人的贡献，功不
可没，但对这一项结论，还需要有两点补充。
首先，希伯来人观念的神授律法，事实上已使法律与道
德成为同义词。认为因为真正的法律既然是上帝意志的化身，
那么其他任何人为的立法都不能潜用法律之名。而且，由于
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法律的内容仅仅包括上帝的规定或受圣灵启示的人所发展出
来的宗教法或道德法，无形中为神权政治奠下了初基。这种
情形在。先知时代结束之后的犹太国家和喀尔文主义发韧之
初，都可以看到，它们把法律与道德合而为一，未受圣灵启
示的法律一概不予承认。由于一切有效的人类法律都被严格
地认为是道德法的表现，人为律法和道德法互相抵触的可能
性便为之消释。不过这种观念隐含有一项危机，当我们提到
对希伯来式概念的第二点意见时，就会明白。这便是：道德法
的渊源局限在属灵启示的经典之中，必须仰赖那些使自己和
别人相信他们受有圣灵启示的人，提供权威。此外，即使是
已经存在的经籍，也有许多暖昧的文字和疑问，假如它们在
性质上被视为一种法律，那么必须要有权威性的解释才行。
于是，在信仰与宗教狂热竞