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那么租借者是雇主；如果劳务和设备一并出租，那么就很难说租借者能够控制设备使用的方式。最后，贵族院还是认定甲公司是张三的雇主，要对张三的侵权行为承担替代责任。
拿英国贵族院的看法来看上面这个美国的案件，得出的结论是一样的。美国案件中，大法官发回重审，实际上就是对下级法院判决的一种委婉的否定。按照法官们的思路，出租人员和机器设备，操作设备的人员仍然是原来公司的雇员；操作人员发生侵权行为，仍然由原来公司承担替代责任。
第八部分“非代理责任”
雇主与雇员之间替代责任的基础是一种代理责任，也就是说，雇员代理雇主为雇主的利益工作，雇员带来了效益，雇主受益；雇员带来损失，雇主也随之受损。如果某企业主聘请一个独立的承包人，那么他们之间就不存在着代理责任，因为独立承包人是为自己的利益在工作，而不是为聘请他的人在工作。但是在特定的情况下，企业主聘请了独立承包人工作，即使没有建立其代理关系，企业主也要为独立承包人的侵权行为承担责任，这就是所谓的“非代理责任”。我们看下面具体的案件。
被告聘请了一个飞行员，让他用飞机从空中为被告的农作物喷洒一种叫做异狄氏剂的杀虫剂。这种杀虫剂是一种剧毒物质，比DDT毒性还要高出许多倍。飞行员在喷洒该杀虫剂的时候，污染了原告的池塘、毒死了原告水里的鱼、使原告土地价值减损。原告将被告告上了法庭，但是被告辩称，飞行员是独立的承包商，他不是被告的雇员，因此；被告不因为独立承包商的行为承担替代责任。初审法院作出了有利于被告的判决，判决理由也是基于飞行员是具有完全责任能力的独立承包商，不是被告的职员。原告不服判决而上诉，此案最后上诉到阿拉巴马最高法院，萧斯大法官给出了判决书。
大法官说，本案所涉及的一般规则是：一个独立承包商的过失行为导致了原告的损害，那么他自己应该承担责任，与承包商签定合同的当事人不承担替代的责任。但是，这个规则也存在着例外，比如，如果立约当事人对损害行为人的行为方式负有责任，那么即使损害行为人是一个独立承包商，立约当事人也要承担责任。这也就是说，如果一个人雇佣一个独立的承包商从事一项本质上具有危险的作业，那么这个人不能够使自己免除责任。大法官说，这是阿拉巴马州和其他许多州都认可了的规则。美国侵权行为法重述对这个规则的表达是：一个人雇佣一个独立承包商从事一项工作，这项工作对其他人有着特别的危险，而雇佣者知道或者有理由知道这项工作内在的或通常的危险性，或者，当他签定合同的时候考虑到或者有理由考虑到这种危险性，在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施而导致了他人实际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。
大法官说，为农作物喷洒农药所引起的诉讼近来经常出现。许多法院都将这类活动视为具有内在危险的活动，或本质上具有危险的活动，因此就使原有的代理理论出现了一些变化，直接的结果便是使被代理人也要为独立承包商的侵权行为承担责任。大法官认为，阿拉巴马的立法机关将杀虫剂和农药视为危险品，已经通过了成文法来管理其销售、分配和使用。依照立法机关的成文法计划，这些产品必须要在农业和产业部注册。每个产品都要有标签来表明其毒性程度，并警告该产品在使用时的内在危险性。购买者也还要得到许可。飞行员在喷洒农药的时候，还必须持有执照，必须要事先通过农业委员会的资格考试。
大法官说，我们认定：在空中喷洒农药是一种本质上危险的活动，因此，当土地的所有人让独立承包商在他的土地上使用农药的时候，他就不能够使他豁免于责任。我们这样认定的结果就使那些从事特别危害活动的人承担一种严格的责任，而不管他是否尽到了最高程度的注意义务。就土地所有人的责任而言，承担责任的尺度仍然是“合理性”，这种责任虽然不是一种严格责任，但也要为他设立这样的一种注意的义务：当其土地上存在着危险活动的时候，他就有责任采取预防的措施来保证第三人不受到伤害或者损害。最后的结论是：修改下级法院的判决，发回重审。
替代责任的一般规则是，雇主要为他雇员的侵权行为承担替代责任，但是，当侵权行为人是一个独立的法人或者说是一个独立承包商的时候，独立承包商自己要承担侵权责任，雇佣人不承担替代责任或者代理责任。这个规则也存在着例外。在特殊的情况下，雇佣人也要为独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，在法律上，这种例外规则称之为“非代理的责任”。也就是说，当雇佣人让独立承包商为他从事危险作业的时候，他并没有将他自己的注意义务转让出去，他还要保证独立承包商尽到合理注意的义务；如果承包商造成了损害，雇佣人不享有豁免权。当然，这个例外也有范围上的限制，这个限度是独立承包商所从事的活动是一种“本质上危险的作业”，或者说该作业具有一种“内在的危险性”。在本案件中，这种危险作业就体现在空中喷洒剧毒农药，此外，其他危险性作业还涉及机动车的安全保障、公共建筑物中的土地安全和高压强电的安全。
这种非代理的责任，同样出现在英国法中。区分雇员和雇主在维多利亚时代是容易的，因为那个时代的雇主准确地知道他雇员工作的所有层面。但是到了现代社会之后，在实践中有时候很难区分一个“雇员”究竟是雇员还是独立的承包商。典型的“雇员”是律师、会计师和计算机专家。1952年，在贵族院的一个案件中，丹宁勋爵曾经提出一个新的区分雇员和雇主的标准，那就是“商业整体尺度”。如果一个人的工作是商业固有的部分，那么他就是该商业的一个雇员。一个独立才承包商可以为该商业工作，但是他的工作不是固有部分，而是辅助的部分。以此为基础，我们容易区分贴身司机和出租车司机，职业记者和投稿者。但是，在实践中，该尺度也很模糊。在英国，这种“非代理责任”最典型的案件，实际上就是前面我们专门谈到过的那个“有错没错都得赔”案件，也就是那个磨房主的水淹了矿产主的土地的那个案件。磨房主所雇佣的独立承包商修水库，因为独立承包商的过失没有填充地下竖井，结果导致矿产主的损失。按照替代责任原理，水磨房主不对独立承包商承担责任。但是，贵族院认为，水磨房主修水库是在做一件“本身危险”的活动，他因此对独立承包商承担注意的义务，对独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，这是一种严格的责任。
在替代责任最后，要对这种案件的归责原则做一个小的总结。从英美法的情况看，美国学者认为，替代责任的法理基础第一是“雇主选择雇员的过失”，第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”。英国学者的看法是，第一，雇主“控制”着雇员的行为，第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，第三，雇员的工作是在为雇主的利益在工作。除了雇主选择雇员存在过失论之外，其他的法理基础都将替代责任归为严格责任。在英美侵权行为法的著作中，一般都把替代责任当作成严格责任。在大陆法系，传统上也将替代责任视为严格责任。以法国民法典为例，从1804年拿破仑法典到现在，法国侵权行为法一直将过错责任作为侵权法的主导原则，有时候称为一般性条款，但是，在过错责任之外，也永远存在着严格责任，在1904年的法典中，严格责任有动物侵害责任，火灾的责任和替代责任。替代责任包括师父与学徒的责任，教师和学生的责任。后来，又加上了产品责任。
第八部分“我为老板而抽烟”
你花多少，老板给你报销多少，你得意；你抽烟把宾馆给烧了，老板还帮你赔偿，你可以得意忘形。这样的事不是每个人都可以碰到，这样福也不是每个人都可以享。下面这个案件的主人公就是这样的一个人，虽然带点悲壮的色彩。
盖茨克是维格林公司的一个地区经理，他住在原告的汽车旅馆。盖茨克的一切开销，包括住房、生活费用、洗衣和娱乐的费用全部由维格林公司承担。他每天大约上午6点起床，然后去维格林公司下设的餐厅主持工作，从上午7点一直工作到半夜12点或者凌晨1点，此外他24小时随时电话处理他辖区内维格林公司餐厅出现的问题。维格林公司没有限制他工作的时间和地点。盖茨克自称他是一个“一天工作24小时的人”。
那天，大约晚上12点或者12点半，盖茨克和其他三位餐厅同事乘公司的车回旅馆。到旅馆后，盖茨克和其中的一个同事决定去马路对面的酒吧喝点酒。他们在酒吧呆了大约1个小时，盖茨克喝了4杯曼哈顿人牌白兰地，其中3杯要的是双份。其间他们在谈论准备开一家新的餐厅，还询问酒吧服务员如何调酒以及价格，因为他们想在新开的餐厅里卖酒。大约凌晨1点15分到1点30分，盖茨克和他的同事离开酒吧回到原告的旅馆。证人证明在这个时候盖茨克行动正常，没有酒醉的迹象。盖茨克回到自己的房间，坐在桌子前开始填写公司设计的支出表格。这种表格要求填表者将每天的开销详细地记载下来，届时由公司偿还给填表者。盖茨克用5分钟填完了这份表。在填表的时候，他抽着一支烟。记录表明，盖茨克每天抽两包烟。旅馆的女服务员也证明平时在打扫房间的时候，她发现烟灰缸里全部是烟头和烟灰。有时在桌旁的塑料垃圾筐里也有烟头和火柴。
盖茨克填完表后上床睡觉，然后房间起火。盖茨克逃出房间，而火势迅速蔓延。火灾给原告旅馆造成了330360美金的损失。原告提供的专家鉴定表明，火灾发生于盖茨克房间桌子旁的垃圾筐里或者筐旁边，起火的原因是燃烧的香烟或者火柴。火灾后，塑料垃圾筐已经烧成了小圆块，对塑料筐的X射线照片也显示存在有香烟的过滤嘴和火柴。
汽车旅馆状告盖茨克和维格林公司。陪审团认定盖茨克承担60％的过失责任，原告承担40％责任。初审法官认定盖茨克的行为不是履行其职务的行为，因此判定维格林公司不承担雇主的替代责任。此案件最后上诉到了明里苏达州最高法院。
州最高法院的斯科特法官说，要确定一个雇员的事故行为是否由他的雇主承担责任，主要是要看他的行为是否增进了他雇主的利益。按照代理法律重述的解释，问题的关键之处是雇员是不是在为他的雇主履行职务行为。其他还要考虑的因素是雇员是否有权利如此行为，还要考虑该行为是否在特定的时间和特定的地点行为。最后，每个案件的具体事实也是要考虑的因素。就本案而言，这里需要弄清的是盖茨克抽烟的行为是不是他的职务行为。法官说，对这个问题法院有不同的看法，一种看法认为抽烟行为不是职务行为，而是他个人的行为。虽然他抽烟的时候他在工作，但是这个行为并没有促进他雇主的利益。另外的一种看法则认为盖茨克抽烟是一种职务的行为，只是在其履行职务行为的同时发生了一点点的偏差。而且参考以往的类似先例，盖茨克抽烟的行为可以认定在其履行职务的范围之内。法官说，经过仔细的考虑，本法院接受第二种意见的推理，也就是认定抽烟是在他职务活动的范围之内。合乎逻辑的结论因此是：一个职员吃、喝和抽烟的行为是在寻找他的舒适生活，这些活动会稍微偏离了他的工作，但是就法律而言，他在得到快乐的时候并没有放弃他的工作。接着，法官还分析了盖茨克在酒吧与他的同事讨论新开一家餐厅，询问酒吧如何调酒和酒价格，他回到房间填开销表，以及每天24小时工作的事实，法官认为这些行为都可以视为旨在促进他雇主的利益。法官最后的结论是：盖茨克的过失行为是一种履行职务的行为。法院因此认定：雇主应该为他雇员抽烟的过失行为承担替代责任。
这个案件又涉及到侵权行为法中所谓“雇主和雇员替代责任”的问题，前4个案件把道理都讲过了，这里惟一的补充是：判决后，盖茨克也许可以自豪地说：我为老板的利益而抽烟！
本书从“杀了你，还是阉了你”开头，以“为老板的利益而抽烟”结尾，目的只有一个，那就是使本书显得“好玩”一点。在最后一个案件的结尾，我为本书做一个简短的结语。
本书以英美侵权行为法案件为主题，适当展开，让大家对法律有个直观的了解。“侵权”本来就是一个模糊的概念，从字面上理解，就是“侵犯了权利”，在这个意义上，任何一种违法的行为都是对他人利益的一种侵犯。西方专门侵权法律的形成有人追溯到12…13世纪，有人追溯到18…19世纪，当然，每个时代“侵权法”的含义不完全相同。不管如何理解“侵权”这个概念，有一点则是没有大的争议，那就是说：侵权法是英美法的基础部分。与传统的法律部门关系而言，比如犯罪法、合同法、财产法和宪法等，侵权法与他们相互竞争相互影响共生共长；与新兴的法律部门，比如；行政法、劳动法、环境法和经济法等，侵权法的进一步专业化发展诞生了新的法律部门。从本书的100多个案件中，我们可以发现这一点，侵权法的范围太广了。正如一个美国法学家所言：我们总想给侵权法一个定义，但是我们总是没有成功，有时候我们扩大了他的内容，包含了许多不属于它的东西；有的时候我们缩小了它的内容，漏掉了许多应该属于它的东西。
本书的案件事实和法官的规则，以及简短的评论，我曾经在《人民法院报；法治时代》上连载过，曾经有若干家出版社愿意出版此书，甚至是按照通俗书而不是专业书籍来出版。把法律当作通俗读物来写，并不是一件容易的事情。自古罗马法开始，法言法语就开始不食人间烟火，拿破仑制定民法典的时候就幻想着让老百姓读懂，但是他也没有改变法律远离日常生活的特点。到法律发展到21世纪的时候，让法律真正还原成生活本身也只能够说是一个神话。本书中，第一部分的内容是真实的案件，第二部分是法官的规则世界，第三部分是我的评论。这最后一部分，这次结集出版的时候我做了很多的补充，总希望超越法律规则来通俗地和深入地讲解法律。是否能够做到雅俗共赏？我自己心里也没底。但是希望如此，因为我相信，法律故事也好，法律案例也还，法律规则也好，法律原则也好，法律政策也好，都有着共同的来源，那就是社会生活本身。正如同，“夏娃送给亚当一个苹果”，神学家发现了“原罪”，道德家发现了“羞耻”，文学家发现了“爱情”，法学家发现了“婚姻”，不管是哪一个专家，他们的理论都来自那个圣经的故事：夏娃摘取了智慧树上的果子给了亚当，人类有了智慧，人类的历史就由此展开。
（完）
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