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根据张苍等人所议定的刑制，完城旦舂以下几个等级的刑名依次是鬼薪白粲、隶臣妾和司寇。其中完城旦舂的刑期是：城旦舂三岁，鬼薪白粲一岁，隶臣妾一岁，共五岁；隶臣妾的刑期是：隶臣妾二岁，司寇一岁，共三岁；司寇二岁（如淳曰：〃罪降为司寇，故一岁；正司寇，故二岁也。〃）。令人不解的是，鬼薪白粲的刑期不知为何没有明确规定？师古曰：〃男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。〃《汉书·刑法志》中并无此语，不知颜氏别有所据？抑或根据上下文推测而得？王先谦《补注》认为颜氏〃三岁〃当〃一岁〃之误，也没提出根据。而且如果从王氏《补注》，鬼薪白粲满一岁为隶臣妾，隶臣妾一岁免为庶人，总共只有两年，相当于司寇的刑期，似乎与情理不合。根据上下文推测，高于鬼薪白粲的城旦舂是五岁刑，低于鬼薪白粲的隶臣妾、司寇分别是三岁、二岁刑，则鬼薪白粲当为四岁刑，颜师古之说不宜轻易否定。
上文已经提出，文帝改革刑制之后，仍有耐罪。耐罪在新的刑制当中处于哪一等级？这里只能做一推测。《汉书·文帝纪》元年〃刑者及有耐罪以上，不用此令〃注引苏林曰：〃一岁为罚作，二岁刑以上为耐。〃《后汉书·光武帝纪》建武七年〃耐罪亡命，吏以文除之〃注引《前书音义》与此同。汉代二岁刑为司寇，前面所引汉简有〃能（耐）为司寇〃之语，说明二岁刑的司寇可以与耐复合使用。但张苍等奉文帝之命议定刑制时曾说〃其亡逃及有罪耐以上，不用此令〃，说明二岁刑以上的刑徒并不一定都施耐刑。不过由此可以知道，耐罪刑等要高于司寇。《汉书·惠帝纪》即位之初诏令〃上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲〃，作为对皇族、外戚及有爵者的优待，说明耐为鬼薪白粲的刑等较城旦舂为低。这虽然是文帝以前的材料，但因为不涉及肉刑，因此估计有关刑等与新的刑制差别不会很大。上一节已谈到，秦律之髡、耐只与鬼薪白粲以下各徒刑复合使用。在新的刑制中我们注意到，髡与钳结合后才与城旦舂复合使用，因而耐刑可能仍然不能在城旦舂之上构成一个刑等。沈家本《汉律摭遗》卷九称〃《王子侯诸表》坐罪耐为司寇、耐为隶臣、耐为鬼薪、耐为城旦者屡见〃 ，然而遍查《汉书》诸表及《二十五史补编》之《后汉书）诸表，〃耐为城旦〃不曾一见，恐沈氏笔误，不足为据。由此观之，文帝改革后的耐罪大致有三个等级，即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇，介于城旦舂和司寇之间。更具体的情况则有待于进一步研究。
在司寇之下，还有复作与罚作，《汉旧仪》：
男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。
关于复作，《汉书·王子侯表》平侯刘遂〃坐知人盗官母马，为臧，会赦，复作〃；又居延汉简：临之隧长薛厂德〃见为复作〃 。据此，则复作并不限于女犯。《汉书·宣帝纪》〃使女徒复作淮阳赵征卿、渭城胡组更乳养〃注引孟康曰：〃复音服，谓弛刑徒也，有赦令诏书去其钳釱赭衣。更犯事，不从徒加，与民为例，故当复为官作，满其本罪年月日，律名为复作也。〃则复作的关键是不戴刑具，不穿囚服，在官府中服役。〃作于官府〃是对囚徒的优待，秦简《法律答间》：〃将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？当毄作如其所纵，以须其得；有爵，作官府。〃 这一原则可能为汉代继承。平侯遂爵为侯，薛广德可能亦系有爵者，故为〃复作〃。汉律优待女犯，所以有轻微罪过，也〃复为官作〃．《汉旧仪》并不全错，只是过于笼统。
关于罚作，《汉书·文帝纪》二年诏〃民適作县官及贷种食未入、入未备者，皆赦之〃，沈家本认为〃此即罚作之法〃 。居延汉简EPT59：59载：〃第十候长傅育，坐发省卒部五人会月十三，失期，毋状，今適载三泉茭二十石致城北燧给驿马，会月二十五日毕。〃〃適〃通〃谪〃。候长傅育发省卒失期，被罚运载二十石茭从三泉燧到城北燧。从发省卒〃会月十三失期〃到运茭〃会二十五日毕〃来看，中间只有十天左右，另一支简61。3＋194。12记载候长田宗发省卒〃不以时〃，〃適为驿马载三茭五石致止害〃，运载量更小，估计期限也不会长。结合《汉旧仪》来看，罚作的最高期限是一年，而最低期限可能只有十天或更短的时间，而且罚作也不限于戍边。《法律答问》有〃赀徭三旬〃，《秦律杂抄》有〃赀日四月居边〃、〃赀戍一岁〃、〃赀戍二岁〃等等，大概相当于汉代的〃罚作〃。
文帝对刑制的改革，并没有达到预期的效果，〃外有轻刑之名，内实杀人〃 。景帝时又先后两次下诏减少加笞的数目，并定〃箠令〃，〃自是笞者得全〃 。
《汉旧仪》所述〃秦制〃，非但不是秦的刑制 ，甚至也不同于文帝改革的刑制。前引臣瓒曰〃以釱左右止代刖〃，并不是张苍等人所议定的制度。据《三国志·魏书·钟繇传》：〃若今蔽狱之时，讯问三槐、九棘、群吏、万民，使如孝景之令，其当弃市，欲斩右趾者许之。〃说明汉景帝时尚无釱左右趾以代刖的制度。估计在景帝之后刑制又有调整，是否发生于武帝大规模编修律令之时，由于资料不足，难以详考。
二、〃无任〃与〃五任〃
一九六四年，考古工作者对洛阳城南郊的东汉刑徒墓地进行发掘，发现刑徒墓五百二十二座，出土墓砖八百多块。完整的砖铭一般刻有刑徒的部署、无任或五任、狱名或郡县名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸体埋在此处。例如：〃右部无任少府若卢髡钳尹孝永初元年五月四日物故死（尸）在此下〃（ T2M77：1） 。其中关于〃无任〃与〃五任〃的解释，很多学者认为〃五任〃是指有一定技术的刑徒，而〃无任〃是指没有专门技能，只能从事粗重劳动的刑徒 。本文认为〃无任〃、〃五任〃与刑徒是否有技术专长无关，而是一个法律术语。
认为〃五任〃、〃无任〃系指刑徒有无技术的观点，主要是根据胡三省对《资治通鉴》的一条注释。《通鉴》卷一五九，梁武帝大同十一年：〃徒居作者具五任，其无任者著升械。〃胡注：〃任，谓其人巧力所任也。五任，谓任攻木者则役之攻木，任攻金者则役之攻金，任抟埴者则役之抟埴。魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是时乏铁，故易以木焉。〃 《周礼·冬官·考工记总叙》〃以饬五材〃郑玄注：〃玄谓此五材，金、木、皮、玉、土。〃胡注〃五任〃或取于此。可是用技术专长（〃巧力所任〃）解释〃任〃，不免牵强。退一步即使这一解释能够成立即〃无任〃者从事粗重劳动，〃五任〃者从事技术工作也不能说明为什么只给〃无任〃者戴刑具。
《说文解字·人部》：〃任，保也。〃秦汉选官有保举制度。〃秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之〃 ，这是由举荐而产生的法律连带关系，即为防止选拔官吏时营私舞弊，要求举荐者要对被举荐者的行为负责。〃任〃是担保的意思。
〃任者保也〃这一用法在秦汉典籍中比较普遍，尤其是在与法律相关的事例中。居延汉简的买卖契约中也经常看到〃任者〃一词，如：〃终古燧卒东郡临邑高平里召胜字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里许广君〃；〃惊虏隧卒东郡临邑吕里王广，卷上字次君，贳卖八稯布一匹直二百九十，觻得安定里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季、薛少卿〃 。当买卖双方出现争端时，〃任者〃要起到〃公证〃的作用，〃担保〃契约的效力，维护当事人双方的利益。
《周礼·地官·大司徒》：〃令五家为比，使之相保。〃郑玄注：〃保犹任也。〃孙诒让《正义》：〃五家家数既少，居又相比，有罪过不容不知，故使相保任。〃自商鞅变法之后，什伍组织的作用更受重视，〃伍人〃之间既有互相监督的法律责任，也有相互扶助的义务。《法律答问》：〃贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。〃 说明伍人之间互相救助，也是法律所要求的义务。
沿着这条思路，我们可以对秦汉时期〃保、任〃在法律上的含义有更多的了解。我们认为，〃无任〃与〃五任〃所表示的是对罪犯的担保制度：〃五任〃是指犯人的家属或同伍之人出具担保，保证犯人在服刑期间不逃亡，或再犯罪，从而使犯人在劳动时免戴刑具；〃无任〃则指无人为犯人提供担保，为防止犯人逃跑，而必须给他戴上刑具。这样解释，〃其无任者著升械〃，而〃五任〃者则不然的原因就不言自明了。
沈家本在《刑法分考》〃保任〃条中引用《隋书·刑法志》的《梁律》〃徒居作者具五任，其无任者著斗械〃以及《北齐律》〃三曰刑罪，并锁输左校而不髡，无保者钳之〃等材料之后，加按语说：〃无任者，著械防其逃也，北齐之钳亦是此意。保即任也。〃 甚为精当。
关于文帝改革刑制以后收孥、从坐等制度的具体情况，将在下一章〃秦汉法律的伦常化〃中加以讨论。
第四章 秦汉法律的伦常化
法律的伦常化问题，是研究中国古代法律所必须面对的一个问题。有的学者称之为〃法律的儒家化〃或者〃引礼入法〃。实际上中国法律直到清代，没有也不可能完全做到以儒家思想为指导而只是吸收了儒家思想的部分内容。
所谓〃伦常〃，可以用盂子所说的〃父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信〃来概括 。简言之，伦常包括以政治、经济地位决定的阶级、阶层关系和以血缘、婚姻决定的亲疏、长幼、尊卑等宗族、家庭关系。阶级、阶层关系所体现的等级秩序在中外古代法律中都普遍存在，而将血缘、婚姻关系所体现的伦常秩序（服制）引入法律却为中国古代法律所独有，是中华法系的重要特点之一。本章讨论秦汉法律的伦常化问题主要在于分析由血缘、婚姻所体现的伦常秩序对秦汉法律的影响，至于秦汉法律所反映的阶级、阶层关系，将在下一章再做论述。
第一节 法家的伦常观念与秦律中的伦常秩序
一、法家的伦常观念
先秦时代的儒家提倡亲亲、敬长，认为
人人亲其亲，长其长，而天下平。
法家则与之相反，例如《商君书？开塞》认为：
亲亲则别，爱私则险，民众而以别、险为务则民乱。
《韩非子？五蠹》曾列举两个事例，一个是楚国直躬，〃其父窃羊，而谒之吏。令尹曰：'杀之。'以为直于君而曲于父，报而罪之〃；另一个是〃鲁人从君战，三战三北。仲尼问其故，对曰：'吾有老父，身死莫之养也。'仲尼以为孝，举而上之〃。韩非评论说：
以是观之，夫君之直臣，父之暴子也……父之孝子，君之背臣也。
故令尹诛而楚奸不上闻，仲尼赏而鲁民易败北，上下之利，若是其异也。而人主兼举匹夫之行，而求致社稷之福，必不几矣。
商君之法，使秦国走上了富强之路，并为最终扫平六国奠定了基础。而汉朝士大夫对秦〃纯任法术〃多有微辞，至于谈到秦法对社会道德风尚的破坏，更是大加鞭挞。值得注意的是，司马谈《论六家之要指》曰：
法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩，若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗能改也。
他在指出法家〃严而少恩〃的同时，也肯定了其〃尊主卑臣〃、强化等级的一面，对法家的这种评论，有别于其他人的一味谴责。再看《汉书？艺文志》对法家的评价：
法家者流，盖出于理官，信赏必罚，以辅礼制。《易》曰：〃先王以明罚饬法。〃此其所长也。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致洽，至于残害至亲，伤恩薄厚。
《汉书》对法家肯定的方面比司马谈更多，认为其〃刑赏〃与〃礼〃相辅而行，二者并不是对立的，至于〃伤恩薄厚〃，那是法家中之〃刻者〃所为，而不是法家的正常情况。《艺文志》作者所生活的时代，距秦亡已有两个多世纪，汉代〃外儒内法〃、〃霸王道杂之〃的现实，也使《艺文志》的作者对法家的评价较汉初更为平允。
法家主张〃正君臣上下之分〃，主张〃尊主卑臣〃，甚至用严酷的法律维护这种由社会政治地位决定的等级秩序，这是不容否认的事实。那么，法家是否真的对家族伦常秩序一概否定呢？其实不然。尽管法家在阐述其理论时，经常抨击家族伦理道德，将其视为与〃国法〃不相容的东西，然而在其政治实践中，并没有完全排斥这些伦理道德，甚至在一定程度上还加以维护。
《韩非子？忠孝》就曾阐发了法家的〃忠孝〃观：
臣之所闻曰：臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也，明王贤臣而弗易也，则人主虽不肖，臣不敢侵也。
他主张〃忠臣不危其君，孝子不非其亲〃，认为〃人子而常誉他人之亲，曰某子之亲，夜寝早起，强力生财，以养子孙臣妾，是诽谤其亲者也〃，是不孝之行。韩非指斥儒家所赞美的古代〃圣王〃舜是不仁不义的典型：
瞽臾为舜父而舜放之，象为舜弟而杀之。放父杀弟，不可谓仁；妻帝二女而取天下，不可谓义；仁义无有，不可谓明。
认为天下〃皆以尧舜之道为是而法之，是以有弑君，有曲父〃，〃此天下所以至今不治者也〃，因此必须加以改变。正确的做法应该是，君、父可以不贤、不慈，臣、子却必须尽忠、尽孝，绝对不能有丝毫〃犯上〃的言行。《吕氏春秋？审分览？执一》：吴起因权位而与商文发生争执，吴起说：
〃治四境之内，成训教，变习俗，使君臣有义，父子有序，子与我孰贤？〃
据此，则维护伦常秩序，移风易俗，也是法家政治实践的重要内容。
秦始皇是以法家学说治国的。他在翦除嫪毐势力之后，迁太后于萯阳宫，井下令国中：〃敢以太后事谏者，戮而杀之，从蒺藜其脊肉。〃先后有二十七人因此丧命。齐客茅焦继续进谏：〃陛下车裂假父，有嫉妒之心；囊扑两弟，有不慈之名；迁母萯阳宫，有不孝之行；从蒺藜于谏士，有桀纣之治。今天下闻之尽瓦解，无向秦者。臣窃恐秦亡，为陛下危之。〃 茅焦完全以伦理道德的说教进谏，秦王政竟为所动，〃乃迎太后于雍而入咸阳，复居甘泉宫〃 。秦始皇三十七年《会稽石刻》说：〃饰省宣义，有子而嫁，倍死不贞。防隔内外，禁止淫泆，男女絜诚。夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程。妻为逃嫁，子不得母，咸化廉清。〃 以上内容作为秦始皇的功德而记人石刻，说明秦始皇很重视家族伦常的维护与社会风俗的改造。秦始皇死后，赵高劝胡亥废兄自立，胡亥起初有所疑虑，理由是：〃废兄而立弟，是不义也；不奉父诏而畏死，是不孝也；能薄而材谫，强因人之功，是不能也。〃 胡亥有这样的疑虑，说明他平时所受的教育，也包括伦理道德方面的内容。
法家学派作为战国时期一个密切关注现实并积极投身于现实政治事务的群体，其思想和言行不可能与传统完全割裂，更不可能脱离当时的现实。上述各例说明，不论倡导〃一断于法〃的法家，还是以法家理论治国的秦统治者，都没有完全忽视家族伦常。也正因为如此，以法家思想为指导的秦律就不可能完全置伦常秩序于不顾。这从睡虎地秦简与张家山汉简的有关内容，也可以得到证明。
二、秦律中的伦常秩序
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