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去解决，要么想让该条款不禁止P 。但是再一次地，不存在
支持以下情况的证据：制定重要权力限制条款的制宪者想让
它们成为随意的规范［ls 〕。
这个分析意图结构是三价的：制宪者可以意图禁止P ，
不禁止P ，或者通过把决定委托给其他机构而使P 存而不决。
佩里用这个三价结构断定，宪法第十四修正案制定者意图不
取缔实行种族隔离政策的公立学校，那是因为没有证据表明
他们有另两个意图中的任何一个意图。
但是这个分析不允许这样一个可能性：所有这三个可能
的断言都是虚假的。在许多相似的意图观之下，它们也可以
全都是虚假的，甚至在佩里的条件得到满足的情况下，即甚
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至在有着各种意图的人（在某个意义上）“考虑了”当时的问
题的情况下，也是如此。佩里断定，考虑过宪法第十四修正
案的国会议员肯定“考虑”过该修正案是否取缔实行种族隔
离政策的公立学校的间题，因为当他们争论的时候在他们周
围存在着实行种族隔离政策的公立学校．但是假想一下，有
的国会议员从来没有想象到该修正案具有如此效力；他从来
没有想过如此情景。如此空白，即对一个问题一无所知，难
道是一个思考样式？无论如何，正如我们已经注意到的那样，
以下说法的确说不通：从来没有想象到该修正案将取缔实行
种族隔离政策的公立学校的国会议员会认为该修正案不如此
去取缔。
设想国会议员以一个更积极的方式考虑了这个可能性。
假定他用以下语气自言自语道：“我很想知道联邦最高法院将
对实行种族隔离政策的学校采取什么措施，随着这类案件的
发生，这是它迟早得面对的问题。我想存在着这样一些可能
性：法官可能认为，既然大家应当禁止涉及根本利益问题的
种族歧视，他们便应当决定教育是否真正是一个根本利益问
题。或者，他们可能认为，他们应当受到关于学校实施种族
隔离政策的更具体意图的指导，在那个情况下，他们会努力
决定我们大多数人是否积极地认为我们原来颁布的那个条款
应当禁止种族隔离政策。或者，他们可能认为，我们以前的
做法所产生的效力便在于把这个问题作为一个政治道德新问
题委托给他们去处理，所以他们有权自己决定，经过通盘考
虑之后，允许或禁止种族隔离政策究竟哪一个更好些。我希
望他们不会作出这三个选择中的最后一个选择，因为我认为
法院应当决定的东西是我们已经决定的东西，而不是它们想
要决定的东西。那得依赖于所使用的正确的立宪意图观，我
不是宪政法律专家，我对那个问题没有考虑得那么多。就实
施种族隔离政策的学校来说，假如真是这样，我自己也不清
楚哪一个办法是最好的。我对这个问题也没有考虑那么多。”
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这是对特定立法者对待大量问题所抱态度的真实描述。
但是由佩里提出且为许多其他诊释者假定的这个三价图式根
本难以面对那个态度。我描述的立法者没有一个意图（在任
何一个熟悉的意义上使用的这个术语）是佩里能够穷尽的
［l ’〕。但是佩里随意建构了一个立宪意图观，它的确使他
描述的推论成为可能。通过使它成为这样一个规范原则：在
宪政过程中，假如一个参与者不想以一定方式限制联邦或州
立法权力，或者他不想把这个决定委托给其他权力部门，那
么人们将以为他有意不限制那个权力，他能够给自己的立宪
意图观画上句号。这个句号保证在任何一个人的立法意图图
式中都不存在“空白”。以下说法不是对它的一个反驳：这违
反了“意图”的日常用法。毕竟我们正在为一个特殊用法建
构一个立宪意图观。但是这个选择仍然必须拥有一个正当化
论证。
个体意图以什么路径结合？所有这些区分和说明的目标
既在于确认其心理状态将被考虑进有关纯粹心理学的立宪意
图观之中的那些人，也在于规定将被考虑进去的那些人的心
理状态。但是这种立宪意图观还必须规定这些状态的功能，
即它旨在促成作为一个团体的制宪者的立宪意图，因为这些
心理状态将因人而异，在某些情况下尤其如此。我们是否应
当采取所谓的“多数派意图”路径？那个路径坚信，立宪意
图必定是一组意图并为一个特殊群体中的每个成员所实际拥
有，这个群体（在数字上笼统地）被规定为相关人数中的“大
部分”或“多数”。（那个路径是把个体意图与集体意图相结
合的布莱斯特“意图票数”理论的结论。但是，他认为这个
选择是用关于“集体意图是什么”的混合概念来欺骗我们，
这一点又错了。）在那种情况下，我们往往会期待发现就某些
重要论题而言不存在任何集体意图，因为即使其心理状态在
面对某个论题时具有同样倾向的人也会存在着其差异大到足
以使没有一个人的具体意见― 如关于平等保护条款确切地
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应当禁止什么的意见― 达到必要同意人数的程度。假如我们
把多数派意图观与我描述过的关于否决的封闭性约定联系起
来，那么其结果可能恰好是原初立宪意图使得几乎没有一个
东西是违反宪法的。难道我们应当采取某个“代表意图”路
径吗？按照那个路径，立宪意图是一种复合意图，虽与任何
一个立法者实际意图没有太大差异，但又根本不同于任何一
个实际意图。（我们不妨把这个意图看作某个神秘的常规的或
有代表性的立法者的意图，同样地，一个建构某个共同体之
“大众道德”的社会学家可能会描述根本没有一个人主张的
一套观点。）显然这个选择需要更多的判断（并因此需要给非
经验的分歧留有更多空间），然而，假如要想提供较大的积极
意图，那么被包括进来的任何一个封闭性规则都应当设计得
较为软弱。
抽象意图和具体意图
我不想探讨由建构立宪意图引发的不同问题，虽然在近
来的学术争论中，很少有人作出回答，甚至很少有人承认，
但是这些问题是明摆着的，并且显然是重要的。不过，我将
用较长的篇幅来讨论一个特殊的也许不怎么明显的问题。设
想一位国会议员投票赞成一个法案，该法案宣布贸易限制中
的联合为非法，且他的心理状态具有以下特点：他认为贸易
限制中的联合应当被禁止，这是他总体上赞成该法案的理由。
但是他还认为，在化工行业中即将产生的联合不限制贸易，
他期望没有一个法院将裁定它限制了贸易。那么就这个联合
而言，他的“立法”意图是什么呢？
我们必须区分我们描述那个意图的两个不同层次。我们
可以说他想要禁止那些已成事实的贸易限制中的联合，但他
不想禁止这个化工联合。前者是对其意图之相对抽象的陈述，
这一陈述与他投票赞成该法案时的说法相呼应。（或者以不同
方式提出了相同意见，陈述了他的抽象意图。）后者是一个更
具体的陈述（或者更具体意图的陈述），因为它不仅考虑到了
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这些说法，而且考虑到了他对这些说法之适当应用的信念〔’
7 ］。它使两个陈述产生了差异，而我们认为那两个陈述都适
用于我们的立法意图观。如果我们选择抽象陈述，那么相信
该化工联合的确限制了贸易的法官将会相信，他们通过禁止
它而达到了国会议员的意图。如果我们选择具体陈述，那么
禁止该联合将违背他关于那个联合是否限制贸易的意图。我
们应当选择哪一个呢？
这个问题也产生于宪法语境之中。假定一个国会议员投
票赞成要求“平等保护”的一项修正案，因为他认为政府应
当平等地对待人民，并且这意味着不区别对待人民的基本利
益。比如，他认为他投票赞成的条款将被对犯有相同罪行的
白人和黑人给予不同惩罚的刑法所违背，因为承担惩罚责任
触及到了根本利益。但是他还认为实行种族隔离的不平等的
公立学校没有违反该条款，因为他没有把教育考虑为一个根
本利益。我们能够再一次区分他的意图的抽象形式和具体形
式。在前一种情况下，他的意图是，只要是实际的根本利益
都应当受到保护，所以，假如法院认为教育是（或者也许已
经变成）一个根本利益，那么该法院认为通过废除种族隔离
政策迎合了他的意图。但是在后者的具体情况下，他的意图
在于保护他自认为是根本利益的东西，法院废除种族隔离政
策违反而非迎合了他的意图。
我在其他地方用过的提出这个区分的一个办法适合于刚
才用过的立宪例子而非国会例子。当如“正当程序”或“平
等保护”之类短语起作用时，我们要么抽象地把立法者的意
图或代表的意图描述为有意于颁布正义或者平等“概念”，要
么具体描述为有意于颁布他对这些概念所持的特殊观念「’
幻。在这些术语中，我前面对这个区分的使用已经招致了许
多批评〔 ‘' 1 。我认为，这些批评家犯了一个重要错误；
不过也许这个错误受到了我列举一些例子的方式的影响，我
用那个方式对在普通语言中起作用的概念和观念作了区分
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卿〕 。他们认为，投票赞成宪法第十四修正案的任何一个国
会议员要么有一个抽象意图，要么有一个具体意图― 他要么
有意禁止在实际的人民根本利益上不同地对待人民的条款，
要么有意禁止在他认为的人民根本利益上不同地对待人民的
条款，但是他不是同时具有两个意图，并且他有过两个意图
中的哪一个意图是一个明摆着的历史事实的间题［21 〕 。
虽然其抽象程度有所不同，但是关于他的意图的两个陈述都
是真的，因此，立宪理论问题不是历史上哪一个陈述更精确
的问题，而是用哪一个陈述来建构立宪意图观的问题。
这个选择具有压倒一切的重要性。假如那个抽象陈述被
选择为探讨原初意图的适当模式或适当水平，那么法官们必
须作出一些实体的政治道德判决，那些判决不是为了取代而
是为了迎合由制宪者作出的判断。意图论者对18 和19 世纪
政治家的具体意图所作的艰难的历史研究因此全都是浪费时
间的无关之举。通过诉诸某个有争议的代议民主理论或某个
其他政治理论，意图论者会为自己之所以选择具体意图作辩
护，那个理论使得立法者的具体意图对于解释来说具有决定
性意义。但是那个策略将挫败他们自己的以下断言：原初意
图只是一个历史问题而不是一个政治理论问题。通过搜集有
关代表或政治家精神生活的更多情报，难道他们能够以某个
更中立而纯粹历史的方式为选择了具体意图作辩护吗？我认
为他们不能，不过我将考虑那些企图得以尝试的方式。
1 主导意图。我们或许会说，假如一个人有一个抽象意
图和一个具体意图，那么其中肯定有一个是主导意图，一个
意图肯定驱使着另一个意图。在一些场合，这个区分是讲得
通的。假定有一位参加宪政大会的代表，他痛恨精神病学家，
他认为允许精神病学家在刑事审判中作证― 且他们从中赚
取大量钞票―违反了法律的正当程序。假如他投票赞成一个
正当程序条款，我们会合理地质问他的主导意图是禁止违反
正当程序还是惩罚精神病学家，通过展开反事实条件陈述，
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我们还可以进而就其主导意图得出结论。假定他的正当程序
观原本是有所不同的，并且他原来相信允许精神病学家作证
不违反程序，果真如此的话，那么他赞成该条款的理由将是
为了惩罚精神病学家。他的主导意图是通过否认他们的所得
来攻击精神病学；禁止违反正当程序只是一个派生的或工具
性意图。
当然，当立法者的具体意图是对于不禁止某事的否定意
图的时候，主导意图和派生意图之间的区分必定会发生不同
的作用。于是一个适当的反事实问题便是：假如他原来具有
一个不同的信念，他原来相信该条款将禁止他当时实际上认
为不应当禁止的事情，那么难道他仍然会投票赞成那个条款
吗？比如，假如我们的国会议员原来持有一种不同的平等观，
他认为实施种族隔离政策的学校将违反平等保护条款，那么
难道他仍然愿意把平等强加于政府吗？
我们可以找到赞成以下想法的一些理由：在那些情况下
某个国会议员原本不会投票赞成一个平等保护条款。这些理
由可能像精神病学家痛恨者的理由那样是可耻的。也许他认
为取缔实施种族隔离政策的学校的观念不是一个内部反应问
题，所以，即使他认为正义要求废除种族隔离政策，他仍然
会投票反对。在那个情况下我们会说，他的意图即实施种族
隔离政策的学校不应当被禁止是他的主导意图，不是因为他
的抽象意图是达到那个目的的工具，而是因为假如他注意到
了那个冲突，那么具体意图应当战胜抽象意图。另一方面，
我们可以清楚地发现积极证据证明，即使一个特定国会议员
认为该条款的确禁止种族隔离政策，他仍然会投票赞成该条
款。我们可能会找到一封信，上面汇报了他出于其他理由而
个人赞成取消种族隔离政策。
不过，在一些极有趣的情况下，我们的反事实检验的重
点不在于把抽象意图或具体意图作为主导意图建立起来。因
为我们的反事实条件陈述极其强烈，它要求我们想象，国会
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议员对平等的信念极其不同于那些信念的实际情况― 没有
一个不太强烈的反事实条件陈述将支持主导意图的论证―
我们因此必须假定他的政治理论的其他部分发生了许多进一
步的卜变化，那些变化使得我们现在假定的那些信念成为他
的自然信念，而这将大大减少可能与回答反事实条件相关的
实际历史证据的分量。
比如，假定我们发现，我们的国会议员认为自由是比平
等更重要的价值。我们于是断定，假如他认为平等的宪政要
求将清除实行种族隔离政策的学校，那么他本来不应当投票
赞成平等保护条款，因为这将是对自由的实体性侵犯。但是
这是一个不合法的结论，因为人关于平等的内容和重要性的
信念是相互支持的，我们没有理由认为假如我们的国会议员
原来对平等的考虑比他当时的考虑更全面，那么他原来对平
等的考虑也可以不比他当时的考虑更重要。也就是说，我们
的思辨必须不仅包括假说“他对一个特定政治道德问题持有
不同看法”，而且包括假说“所以他对一般政治道德持有不同
看法”，并且一旦我们讨论“他的更一般的政治信念原本可能
如何不同于它们当时的实际情况”的问题，我们便完全丧失
了支撑点。我并不是说我们被迫得出以下结论：即使他认为
该条款将支持学校实行种族隔离政策，他仍然会投票赞成它。
我只是说，我们根本不可能发现支持相反结论的历史证据。
我们认为相关的大部分证据将不符合这个反事实问题的适当
形式。因此在反事实检验中我们无法找到支