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法似乎是，不是从最大化整个政治权力的目标，而是从使人
与人之间广泛的政治权力变得更加平等的目标，来证明对言
论自由的支持。禁止出版马克思主义文献的法律似乎确实会
削弱政治权力的平等。假如真的如此，那么对这些法律实施
宪法禁令，即使它一般地削弱了政治权力，仍然会更平等地
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
分配那个权力。这一点为言论自由提出了一个不同的投人情
形：民主体现在既为整个人民提供政治权力，也与这个权力
的平等相一致，而言论自由是提供这个平等的必要条件。
不过我们现在需要一个能够迎合这个平等主义民主观的
政治权力尺度。我们不清楚应当用哪一个尺度。不妨先考虑
以下建议：政治权力的平等在于为影响政治决定提供投票、
向国会议员陈情、请愿、讨论政治问题等等的相同机会。假
如存在着一个适合于一些人的影响力机构，那么它必须是一
个适合于所有人的影响力机构。这马上产生了以下问题：当
富人可以购买报纸上的广告，许诺对政治竞选的实质捐助等
等，而其他人无法以任何一种这样的方式去影响政治的时候，
这些机会的平等是否受到了危害？不过，通过区分权利和该
权利的价值，我们不妨暂时搁置这个难题卿〕 。我们不妨暂
且说，政治平等至少要求每一个人具有相同机会去影响政治
决定，因此任何一个法律障碍必须适用于每一个人，而不管
政治平等是否还要求每一个人的机会对他而言具有相同的价
值。
禁止马克思主义理论表达的法律侵犯了如此描述的政治
平等吗？假定有人说虽然该法律的确否认了影响政治决定的
某个机会，但是它否认了给予每一个人的这个机会。这听起
来有点像阿纳托尔* 弗朗士（Anatole France ）的说法：法国
的法律是平等的，因为它们既禁止富人在大桥底下睡觉，也
禁止穷人这么做［ss 〕。不过，这个说法究竟错误在哪里呢？
在库恩案中它是不是一个较好的说法呢？＇ 39 〕禁止人们穿
着背后印有淫秽用语的服装的法律禁止库恩（Marshall
Cohen ）以那种方式作出其政治论证。但是它也禁止他的政
治对手穿着背后印着淫秽用语的西服。联邦最高法院基于以
下论证对库恩进行了保护，其大意是，媒介，包括修辞风格，
是信息的一部分［40 〕 。这也是埃利赞成该法院的判决的
论证〔 ‘’〕。但是站在政治争论任何一方的人将赞成利用
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库恩的媒介和修辞的机会，因此将同样地受到反库恩规则的
限制。
假如我们想要说的是，反库恩规则将侵害政治权力的平
等，则我们必须返回到我们刚才不成熟地抛弃的观念。我们
必须说政治权力平等必须不仅考虑假如人民想要使用它们的
话人民拥有的机会，而且要考虑这些机会对于他们而言的价
值。按照这个考虑，假如言论自由对他们具有相等的价值，
正如它对于资产阶级制度的成员具有相等的价值那样，那么
激进地反对政治制度的那些人必须被允许用与其场合相吻合
的语言来提出他们的抗议。即使在我早些时候提到的那个经
典案例中，基于当时理由在替言论自由作辩护的时候，我们
也应当把价值因素考虑进去。禁止出版马克思主义文献的法
律侵犯了政治权力平等，因为它不让马克思主义者去说恰好
是任何一个其他人也能说的东西，它使得言论自由对他而言
具有较少的价值。诚然，它摧毁了对他而言的言论自由的价
值，尽管它对其他人而言没有削弱言论自由的价值，后者从
来没有受到过马克思主义的引诱并且从来不愿意去听马克思
主义者思考的那些东西。
一旦我们承认，对言论自由来说，一个推定的投入情形
必定带来价值维度，那么这个危险便是确凿的，因为评价机
会价值的绝大多数自然尺度依赖于后果，而非依赖于将来的
程序。不仅在政治官员的选择方面，而且在这些官员作出的
决定方面，只要这些权利使得每一方都将获得平等的尊重成
为可能，以及每一方的利益都获得平等的关切，那么参与政
治过程的权利对双方具有同等的价值。但是到了后来，言论
自由的情形（或者对使得一个民主观区分于另一个民主观的
任何一个其他特点来说）似乎一下子变成了一个产出情形。
一个制度提供的政治机会的价值是否平等将依赖于立法机关
在该过程的最终是否平等地对待每一个人。
但是，对于衡量某个立法事项是否平等地对待人民的正
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确标准是什么是存有争议的。假如有人认为当它不作区分地
掂量人们的所有效用前景的时候，立法平等地对待人民，那
么他将运用我前面描述为纯粹功利主义的情形来替民主并且
替竞争性民主观之中的选择辩护。假如有人反对从功利主义
角度平等地对待人民的这种考虑，而赞成这样一个见解，除
非立法决定尊重某些根本权利，否则人民便不可能得到平等
对待，那么这必定影响到他对何时一个政治过程提供了真正
的政治权力平等的思考。但是这将意味着负责确认和保护最
佳民主观的法宫不可避免地正好作出了埃利最希望他们避免
的那种政治道德判决：关于个人的实体性权利的判决。法官
们可能认为，个人权利问题的功利主义答案是正确的，即人
民没有权利。但是那是一个关于政治道德的实体性判决，且
其他法官将对此持有异议。假如他们的确有异议，那么他们
必须替最佳的民主观作辩护的建议将无法使他们由不得不去
考虑人民拥有什么权利中解脱出来。
平等和程序
假定我们从另一端开始。我们不问民主要求什么，那个
提问导致了人民拥有什么权利的问题。让我们直接提出后一
个问题。我们不妨先在埃利所关心的另一个主要话题的语境
中来提出这个问题：种族正义。假定种族偏见在某个共同体
中广为传播，以至于专门为了使受歧视种族处于不利状态而
实施的法律将满足绝大多数人的偏好，甚至从强度上和从长
远来看都是如此。纯粹功利主义（以及纯粹多数主义）于是
将容忍这些法律，因为它们是立法机关平等地掂量所有公民
的偏好但不管这些偏好的特性或来源而施行的法律。假如一
位法官接受了平等地对待人民的纯粹功利主义见解，那么他
必须得出结论：在这些条件下，为了使黑人处于不利境况而
故意设置的这些法律（例如不允许他们从事某些工作或职业）
是把黑人作为平等的人对待的。他无法依靠平等或依靠任何
一个平等主义民主理论来谴责这些法律。
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不过我们知道，这些法律实际上并没有把黑人作为平等
的人来对待。那么我们必须依靠什么平等理论呢？我认为，
我们在这里有一个原初的选择。首先，我们可以论证道，这
些法律无法通过平等的检验，因为它们侵害了黑人的实体性
利益，那个利益本身是如此重要，不应当用功利主义的算法
来计算。这要求考虑到该立法的各种后果，使那些后果区分
于立法者颁布它的理由或根据。不过接下来我们还需要一个
理论，它将告诉我们在这里哪一个利益受到了侵害以及为什
么它是根本的。难道它是一个经济利益吗？难道它是拥有与
其他人拥有的相同就业机会的个人利益吗？难道它是拥有与
不同种族团体拥有的相同就业机会的团体利益吗？为什么这
些利益中的任何一个利益是一个根本利益？我们承认，人民
拥有的许多重要利益由于总体福利的缘故而打了折扣；因为
某些政治决定在“这将给整个共同体带来更大利益”光环笼
罩下变得正当，在生意场上有人欣欣向荣，而有人一败涂地。
为什么为激进的种族歧视法规（无论这些法是什么）损害的
这些利益是不同的呢？这不是因为当它们被总体福利断言践
踏的时候，人民更关心这些利益或遭受更大痛苦。毫无疑问，
人民的确是关心这些利益的，并且在任何情况下，在其进行
计算时，纯粹的功利主义分析将考虑到这个特殊痛苦或这个
特别强大的偏好。假如这些利益仍然受到践踏，为什么它们
应当得到额外的权利保护呢？
我并不认为诸如此类的问题能够得到令人满意的回答。
因此我们应当考虑我们的第二个选择。我们可以主张，激进
的种族歧视法是不平等的．不是因为它们侵害了某些特别重
要的利益，而是因为把偏见当作政府应当千方百计地满足的
各种利益或偏好之一是无法接受的。在这个情况下，我们把
该法规的缺陷确定在为了支持它而必须被给予的正当化的性
质上，而不是确定在独立于这个正当化而构想出来的后果上。
我们承认，在不同的条件之下，恰好具有相同经济结果的某
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些法律是可以得到正当化的。假定不存在种族偏见，但是刚
好有这样一个情况，其后果特别不利于黑人的一些法律却对
整个共同体有利，那么，与引起对轿车进口商或、生活在国
外的美国人特别不利但是对整个共同体有利的法律相比，这
些法律并非更不公正。在现实条件下种族歧视法之所以不公
正，是因为不存在不抱偏见的正当化，或者说，不管怎样，
是因为我们无法对任何一个政治团体依赖于抱有偏见的正当
化来颁布和实施某个法规感到满意。
我认为第二个论证是成立的，它为司法评论提供了一个
适当的（假如不是惟一的）基础呻1 。此外，在一定意义上，
正是某个“程序”或卡罗伦置业案为那个评论提供了正当化。
它主张，宪法之正当程序和平等保护条款产生的权利包括由
于某些理由不得颁布法律的权利，而不是由于某些后果不得
颁布法律的权利。这是埃利本人实际依赖的理论（不管他为
它说了多少）＇ 43 」。
但是（像埃利那样）提出以下建议将是错误的：法官能
够选择或应用这个司法评论理论而不至于面临有关政治道德
的实体性问题。法官必须作出裁定，比如，纯粹功利主义是
错误的，人民的确拥有一些权利，那些权利既胜过了不受限
制的效用的最大化，也胜过了迎合那个不受限制的效用的多
数派决定。这不是埃利认为法官和法律人士应当作出的那种
程序判决。他说，民主要求的是，多数派决定有关政治原则
的重要问题，因此，当这些问题留给法官来决定的时候，民
主便是打了折扣的。假如他说得对，那么埃利自己的论证确
实遗责了惟一适用的司法评论的“程序”理论，他本人提供
的正是这个理论。假如我们想要一个产生合理后果的司法评
论理论，那个理论允许联邦最高法院废除激进的种族歧视法，
尽管那些法律对整个共同体是有利的，考虑到每一个人的利
益，那么我们就不会依赖于“联邦最高法院必须关心区分于
实体豹程序”的观念。关于“程序”理论之惟一合理的表述
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使得正确的程序― 联邦最高法院必须保护的程序― 依赖于
决定人民的确拥有或不拥有什么权利。所以我反对埃利对自
己的理论所作的规定。他认为它允许法官回避在政治道德方
面的实体问题。但是，之所以如此，仅仅是因为这个理论本
身决定着那些问题，并且只有当他们接受隐藏于它之中的有
关实体的决定时，法官才能接受这个理论。我们于是遇到了
一个比有关规定更重要的问题。埃利认为，司法评论的“程
序”理论将鲜明地限制那个评论的范围。例如他说这个理论
妨碍联邦最高法院实施“因人而异的权利”山〕 。但是现在
看来这是随意的，必须对它作出比埃利提供的更多的正当化
辩护。在立法程序中，为什么种族偏见是对平等对待的惟一
威胁？假如联邦最高法院应当保证在那个程序中人民得到平
等对待，那么出于那个理由，它是否也应当废除使得避孕行
为和同性恋行为成为非法的法律？假定赞成那些法律的惟一
正当化辩护在于以下事实：共同体绝大多数成员认为避孕或
同性恋与合理的性道德相矛盾，于是，多数派的意志通过禁
止避孕或同性间的性行为而得到了执行；或者，考虑到共同
体对这些实践的深层反对，通过那个方式，长期效用得到了
最佳实现。假如因为种族偏见没有给予人民平等对待而认定
以其为立法根据显失公平，那么，为什么多数派对其他人该
如何生活的道德信念不应当被视为不公平并且同样否认了平
等代表权呢？
有人认为，基于种族的任何一个法律区分都损害了民主，
所以我们不必对种族歧视为什么是违反宪法的作更多的说
明。但是这个想法似乎是随意的，并且联邦最高法院显然反
对它。埃利也反对它沁〕 。因此，对为什么把种族偏见算作
一个政治正当化辩护违反了平等，埃利需要一个更一般的说
明。一旦获得了更一般的说明，便产生了以下问题：那个说
明是否超越了种族，它是否基于有关性道德的大众意见而获
得了合法性？
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
在有关确定同性性行为为犯罪的法规的注释中，埃利只
是附带讨论了这个问题：
就由于不道德的真诚情感而犯法而言，不存在违反宪法
的事情：大多数刑法至少部分地是如此。（禁止所有人从事被
视为不道德行为的企图与出于对其成员的单纯敌意而相应地
使某个特定团体处于不利地位的做法不可相提并论… …在
我抚养子女的过程中，我不会让他们去做我认为是不道德的
事情，当他们那样做了之后，我甚至会惩罚他们，为此我会
招致一些邃责，但是罪过在于家长作风之类的不良习气，而
不是在于无视子女利益，或者消极地评价那些利益。）＇46＇
不是那么一回事。埃利的以下想法是错误的：反对同性
之间性关系的法规典型地受到了关心他们的利益的驱动。（即
便他是对的，也没有作出必要的区分。种族歧视的权力通常
是并且有时是真诚地基于以下假定而得到正当化的：黑人“处
于那个位置”或“对其自身而言”是有利的。）不过他的以下
说法是正确的：反对同性恋者的法律的功利主义正当化并没
有“无视”他们的利益或者消极地评价那些利益。它考虑到
了对同性恋者的整体伤害，但认为那个伤害没有那些不愿意
与同性恋交往的人的利益大，或者他们发现同性恋者及其文
化和生活是低级的。但是对于种族歧视的功利主义正当化并
不忽视黑人利益或者由歧视带给他们的损害。它通盘考虑了
这一切，并发现它们远小于其他人的利益，后者不愿意与黑
人交往，或者发现他们及其文化和习惯是低等的或令人讨厌
的。这两个功利主义正当化在形式上是相似的，在埃利的论
证中没有说明，为什么一个正当化违反了民主概念，而另一
个正当化却是合乎民主要求的。
埃利对程序和实体的一般区分也没有提供这个必要的区
分。我们必须质问一个把种族偏见视为立法根据的程序为什
么否认了平等代表制度，我们的说�