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决定尊重公平游戏的第一个规则。任何一个特殊公民受到犯
罪指控的时候，在审判过程中，实施那个证据规则的决定，
而不是把它抛到一边或撤销它，是一个也会对那个公民带来
特定不利的决定。因为与另一个规则相比，它有可能给他带
来更大的道德伤害风险，那个更大风险不会带给没有受到过
犯罪指控的公民。但是第二个原则规定，把规则应用于他身
上的活动不是一个新的政治决定，而是对之前那个对他而言
公平的决定的展开。所以，第二个原则坚持的是，在现在规
则之下的审判不是不对他平等对待的一个例子。
这两个公平游戏原则合在一起解释了为什么在一般的虽
有风险但事先确定的程序之下，故意给明知无辜者作有罪判
决比错误的有罪判决更为恶劣。诬陷一个人是一个新的政治
决定，它没有按照第一原则要求的那样平等地对待他。它不
是（或无法是）仅仅把事先确定的公开的公共承诺应用到他
的案件中。（假如存在着对满足一定公共检测的诬陷人的某个
公共承诺，那么诬陷便丧失了意义。）相反，正是这个决定对
一个特定的人造成了特别的道德伤害。即使在他是从一组受
诬陷的候选者中挑选出来的情况下，他受到了诬陷也是事实。
所以，对于反对对无辜者作有罪判决原则的故意冒犯比一个
意外的错误的有罪判决包含着更大的道德伤害。因为前者以
特定方式侵害了受害人的平等地位，那种方式受到公平游戏
原则的谴责，并且与后者一样造成了带来后遗症的道德伤害。
但是我们只能证明，那个带有风险的意外的不公正，以
刑事诉讼规则冒着这一风险的方式，并不像造成故意的道德
伤害那样恶劣。我们不想进一步追究前者究竟有多么恶劣，
也根本不想进一步追究我们应当如何平衡意外道德伤害的风
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
险以及通过接受这个风险而得到的普遍社会收益。我们将考
虑从不同的方面寻求帮助。我的意思是强调这样一个事实，
我们大家，作为个人，在作出的有关主导着我们的生活的各
种决定中，既要把道德伤害区分于赤裸裸的伤害，又要在享
有不同种类收益的同时而承担一定的道德伤害风险。
我们很少有人认为，我们由于犯罪而受到惩罚与我们实
际上没有犯罪但是社会认为我们犯了罪而受到惩罚是同样恶
劣的。我们中间绝大多数人都对不公正怀有极度恐惧。我们
痛恨受人欺骗更甚于我们痛恨公平地被人打倒或被人揭发。
那不是因为赤裸裸的伤害更加巨大的缘故。相反，假如赤裸
裸的伤害更加巨大，那么这是因为我们相信被人欺骗是更加
恶劣的，因此我们感到了愤怒和怨恨，而它们进一步加重了
赤裸裸的伤害。我们中间的有些人还感到了自暴自弃，那是
被欺骗之后产生的一种自相矛盾的后果。以下情况并不是无
法避免的：我们把不公正视为比我们应得的惩罚还要糟糕的
东西。因为在后一种情况下，内疚会加重赤裸裸的伤害。而
在前者那里，至少对坚强的人来说，新获得的自豪会减少赤
裸裸的伤害。但是内疚自身的常态现象学包含着道德伤害观
念，那是对他者的特殊伤害，超过了带给他们的赤裸裸的伤
害。为什么我们会因为故意引起伤害而感到内疚，而很少甚
至没有因为意外地引起相同伤害而感到内疚呢？也许内疚的
特殊痛苦是对柏拉图以下主张的认可：当一个人是不公正的
时候，他便把道德伤害施加于自己身上。
所以，以下说法是公平的，我们在自己的道德经脸中区
分了道德伤害和赤裸裸的伤害，至少会经常把一种包含着道
德伤害的伤害看作比没有包含道德伤害的伤害更严重的伤
害。但是我们无论如何都不愿意让我们的生命去接受哪怕是
最低限度的道德伤害。相反，在我们的整个人生中，我们为
了获得微利，宁愿承担非正义的实体性风险。当我们接受许
诺，订立契约，相信朋友，以及投票赞成许诺接近最高程度
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精确性的刑事诉讼程序的时候，我们便正在做着这样的事情。
诚然，在某些条件下，我们会把刑事诉讼和民事诉讼的设计
看作一个建构，它由社会对不同道德伤害形式进行相对掂量
的信念构造而成，那些形式相互之间进行着比较，与常见的
牺牲和伤害有所区别。
我并不认为，对于与赤裸裸的伤害相反的道德伤害的正
确掂量将由一个社会决定来完成，即使出于对风险正确评估
的目的也是如此。那将误解道德伤害观念及其与赤裸裸的伤
害的对比。也许，借助主观术语，赤裸裸的伤害能得到最准
确的理解。在以下程度上一个人受到了赤裸裸的伤害：剥夺
其资格给他带来了痛苦，或者给他带来了令其感到心灰意徽
的痛苦，那种痛苦构成了其生命的重要部分。但是如我说过
的那样，道德伤害是一个客观的事情；一个人在某些条件下
是否遭受了道德伤害，以及其他人从产生道德伤害的实践或
事件中所获得的收益与那个伤害孰轻孰重是道德事实而非心
理学事实。我们的普通道德经验只是表明，我们承认道德伤
害，但是我们不把它字面地看作比赤裸裸的伤害或各种损失
更重要的伤害。它没有证明我们该站在哪一方。
然而，我们的普通经验的确就一个社会应当如何判定道
德伤害的重要性这一实践问题提出了有用的答案。在某些条
件下，那个问题应当留给民主制度去解决，不是因为立法机
关或议会肯定是正确的，而是因为在这些条件下，那样去解
决理性敏感的人们持有异议的道德问题是一种公平的做法。
它将公平地判定那个决定何时满足了我描述的公平游戏的第
一个原则，假如那个决定把每一个人都作为平等的人来对待，
无论选取关于不同道德伤害重要性的哪一个观念，那个决定
都平等地符合或反对每一个人的在先整体利益，我所指的那
个利益是其道德利益和赤裸裸利益的结合。假定一个社会由
人民所组成，每一个人都有可能先行平等地受到犯有某项罪
行的指控；假如被判定有罪，每一个人都将由相同的惩罚中
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
遭受相同的赤裸裸的伤害。通过多数决定，那个社会颁布了
定义犯罪、量刑以及为所定义的不同种类和不同层次的犯罪
规定审判程序的刑法。通过那个决定，每个人的总体利益在
相等程度上要么受到了威胁，要么得到了提高。而人民将对
那个决定是否明智产生分歧。失败的少数派成员将认为，由
程序提供的用来审判某项罪行的精确性水平太低，所以过低
估计了对那项罪行作不公正认定所产生的道德伤害。或者他
们认为那个水平太高，所以过高估计了与以这个方式使用社
会基金带来的收益相比较的那种伤害。但是，因为道德伤害
是一个客观的事物，它不依赖于特定的人对于道德伤害的知
觉，所以没有人会认为在以下意义上这个多数决定是不公平
的，即与其他利益相比，它更加符合某些利益。因此，就作
出这个决定来说，多数决定规则似乎是一个非常适当的技术。
以下情况任何时候都是不正确的：一个社会的所有成员
都有可能平等地被指控犯有某项特殊罪行。假如存在着经济
不平等，富人更有可能被指控犯有图谋垄断的罪行，而穷人
更有可能被指控在大桥底下睡觉。假如人们在气质上存在着
差异，那么热血者更有可能被指控犯有某些罪行，而贪婪者
更有可能被指控犯有另一些罪行。如此等等。所以一个公平
社会的体制将坚信，量刑必须符合有关犯罪严重性的某个合
理的客观理论。在一个统一的范围里，不公正判决的道德伤
害程度与各种惩罚的严厉程度相一致。
尽管如此，假如总的来说某个少数派更可能被指控犯有
某些罪行，或者假如某个少数派更可能被指控犯有受到更严
厉惩罚的某些罪行，那么我们为一个公平的多数决定想象的
条件将受到损害。无论如何，除非由此加大的某些特殊个体
的风险足够大，多数决定程序是不可能被废除的。在任何一
个实际的社会里，以下情况也决不会是真的：不同的人将从
任何特定的惩罚中遭受相同的赤裸裸的伤害。但是这个事实
并没有为反对多数决定提供多少理由。因为那些差异不太可
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能与经济阶段或社会阶段相对应，所以不太可能导致制度的
非正义。我们应当注意到这里的第三种复杂情况。在现实世
界中，不同的人将通过对公共基金的不同使用来获得不同收
益，那些基金是通过选择开支较低的而非较高的刑事诉讼节
省下来的。即使当这种节省采取一种最抽象的形式― 即增加
了适用于公共服务的社会基金―的时候，那种情况也仍然是
真的。但是，正如它事实上做的那样，比如，当它在政策上
（或者像前面提到过的在英国全国儿童保护协会或格兰纳达
电视有限公司等组织中）认可不泄露消息来源的权利的时候，
或者在更常规的意义上，假如它认可了医生和患者之间的拒
绝泄露内情权以便改善医疗条件，社会将以一些更具体的途
径在刑事诉讼中通过牺牲精确性来节约开支。正如其收益是
被节省下来的且可以用于建造公路、医院或国家大剧院的资
金那样，在后面这些案件中对支持牺牲精确性的正当化完全
是对政策的正当化。不过，关于谁― 比如儿童或者对政治有
兴趣的那部分民众― 受益的决定是牺牲精确性的决定的一
部分，如在一般情况下那样，而不是把分配收益留给进一步
政治措施的决定。但是再一次地，如在这些例子中那样，假
如没有获益的阶级不是从一般社会基础或经济基础上有别于
作出该决定的多数派的阶级，那么对我们想象的条件作出让
步的余地便不大。
所以，即使在现实世界里，只要多数派决定以刚才讨论
过的某个方式区别对待与众不同的某个团体，那么事先通过
选择证据规则和其他程序，就具体审判的刑事判决确定一个
特定精确水平的决定，由于其严重不公正而可能是错误的。
不过，只要某评价是前后一致的和不带偏见的，它们对不同
种类的道德伤害提出这一评价而不是那一评价还不足以使得
这些决定成为不公正的决定。通过为精确性付出高昂的代价，
尤其是通过在精确性上付出用来杜绝包含着比在其他方面的
错误更严重的道德伤害的错误的代价，这类评价的先行决定
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
表明了对道德伤害的特别关切。比如，这一点通过以下规则
得到了证明：证明有罪必须超越合理怀疑，而不是基于各种
概率的平衡。它还通过某些规则得到了证明，比如，被告不
得被强迫作证，以精确性为代价，其复杂的正当化辩护包括
掂量支持被告的各个证据，并使被告避免产生可能损害精确
性的某些错误和错误印象。在民法中这样的例子并不多，因
为人们一般假定，在任何方面所犯下的错误都包含着相同道
德伤害。但是，在诽谤案中，当证明真相的重担落在被告身
上的时候，比如，当原告证明受到诽谤之后，由于这可能表
现为某个集体决定，所以，遭受没有得到赔偿的并且事实为
假的诽谤的道德伤害比承受事实为真的诽谤所造成的损害要
严重得多。
四
与社会的法律为其评估道德伤害的重要性提供记录这一
事实相联系的道德伤害观念允许我们去探讨人们在刑事诉讼
方面可能拥有的两种不同权利。第一项权利是，人们拥有刑
事诉讼赋予道德伤害风险以适当重要性的权利。在某些情况
下，这项权利受到侵害是清晰的。比如，假如一个社会通过
投掷钱币来决定刑事案件，假如它不允许被告到庭，假如它
不允许被告带律师出庭，假如它不允许被告依其希望的那样
呈现证据，假如它像成本效益社会那样只使用庸俗功利主义
算法来选择刑事诉讼，那么这项权利就受到了侵害。在另一
些较为秘密的案件中，是否对道德伤害的风险给予了适当掂
量是有争议的，并且理性而敏感的人们对此有着不同意见。
第二项权利是对道德伤害的重要性给以前后一致的掂量的权
利。在这些情况中，这项权利具有重大的实践意义。因为即
使在对道德伤害问题的正确答案存在深刻争议的案件中，它
仍然使一个人可以去主张，他拥有获得与社会针对体现在整
个法律中的道德伤害所作自我评价相一致的程序的权利。
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
这两项权利都是我们前面确认的那种深刻意义上的权
利，因为每一项权利都胜过了构成庸俗功利主义算法的赤裸
裸得失的平衡。一旦这项权利的内容得到规定，那么社会就
必须为那些犯罪嫌疑人提供为本内容所要求的规避不公正风
险的最低限度的保护，虽然这样做的结果不利于总体福利。
总体福利现在不承认道德伤害，它只借助于赤裸裸的得失被
建构起来。但是在任何情况下，这项权利是一项给予最低限
度保护的权利，而不是不惜完全牺牲总体福利、尽可能提供
更多保护的权利。比如，第二项权利主张，社会应当前后一
致地施行道德伤害理论，但是它并不要求用给避免不公正惩
罚的重要性以更高估价的不同理论取代那个理论。所以，确
认并解释这些权利是对前面提到的第三个问题的有用答复。
这些权利的内容在否认所有程序权利和承认绝对精确性的根
本权利之间提供了一个中间地带。
这两个权利的差异并不是不可改变的。、因为第二项权利
要求的计划― 寻找体现在整个实体性和程序性的刑法中对
道德伤害的考虑― 并非仅仅在于确立一个文本的和历史的
记录，虽然那是这项计划的一部分，还在于解释那个记录，
那意味着使一个正当化适用于那个记录，那是一个过程，如
我在其他地方解释过的那样，虽然它不等同于对被视为独立
的道德正确的原则的例证［e ］。一致性主张和独立的正确性
主张之间的联系表现在联邦最高法院解释宪法第十四修正案
之正当程序条款的大量尝试中。至少就刑事诉讼来说，那个
条款是这些权利的大本营。例如，那个条款据说要保护“那
些根本的自由原则和公正原则，它们构成了我们社会制度和
政治制度的基础”〔“哈达多诉加利福尼亚”案，110U 。 s 。 516
（ 1884 ）〕，它们是“文明社会的终极礼仪叮“亚当森诉加
利福尼亚”案，332u 。 5 。 45 （ 1947 ）〕，这些原则是“我们
的法理学体系的基础”＇ Re oliver 333U ； 5 。 257 （ 1948 ）〕，
而在关于这一条款的最有名的陈述中，“正义原则深深扎根于
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
我们人民的传统和良知之中，理应列为根本原则”，以及有鉴
于此，“已蕴含于有序的自由概念之中”〔“帕尔库诉康涅狄
格”案，302U 。 5 。 319 （ 1937 ）〕。大致上讲来，宪法法律
工作者采纳的来自宪法判决的所有这些摘录都是对于同一个
观念的不同陈述。
不过，在确定第二项权利即程序的一致性权利的过程中，
历史将发挥重要的作用，并且在某些案件中，与�