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不过，在确定第二项权利即程序的一致性权利的过程中，
历史将发挥重要的作用，并且在某些案件中，与已经得到如
此处理的论证相比，不可能存在支持某个特定制度安排的更
强论证。例如，以下说法是难以成立的：假如旧惯例要求陪
审员人数为10 名或14 名，而不是12 名时，那么刑法不一
定会在其他方面有很大不同，尽管数世纪以来选择10 名陪审
员的做法将避免许多复审，并因此节省大量开支，而选择14
名陪审员的做法相应地更加昂贵。以下说法是难以反驳的：
实际选择的人数大体上是随机的。但是，在考虑保护被告人
免于不公正侵害的时候，在一个一致的裁决对审判他是必要
的时候，陪审员人数显得如此重要，以至于在判处死刑或重
刑的案件中，那个数字的任何一个实际变化― 比如把人数减
少到6 名―都将被视为对被告权利的侵害，因为这种做法正
是刑事诉讼程序长期以来所提供的安全水平的实质性下限。
联邦最高法院运用司法程序条款反对州法院的大量判决证明
了被看作历史偶然事件的一些案件的独立的重要性，那些案
件通过一致性权利被改造成宪法学说，现在被独立地承认为
正确对待道德伤害的第一权利或基本权利。
因此，第二项权利是一股鲜明的保守力量，它保护被告
避免因评估方面的变化而受到侵害。但是，通过找出旧程序
的错误，通过找出无法纳人任何正当化之中的前后不一致的
孤立错误，那个正当化使非正义因素在错误的有罪判决中具
有重要地位，而那个非正义因素对解释法律其余部分是至关
重要的。第二项权利也是一个赞成改良的手段。必须小心对
待第二项权利改良的职能，因为它必须尊重以下事实：刑事
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诉讼作为一个制度提供保护，所以，比如，一条证据规则的
力量可能受到误解，除非其效力在与那个制度其他方面相结
合的过程中得到研究。假如法律没有向贫困的被告提供从事
与辩护相关的费用高昂的研究的基金，那么它表明法律对不
公正判决的道德伤害并没有给予重视，除非将那种失败的后
果作为既对原告施加了巨大的举证压力也以其他途径保护了
被告的制度的组成部分来衡量。
然而，刑事诉讼法的其他部分在另一方面犯了错误的说
法没有充分回答以下反驳：刑法的某些规定对避免不公正的
重要性提出了一个前后矛盾的低评价。因为必须得到证明的
一点，不在于在漫长的刑事审判中把现存路线每一边的错误
通通加以清除，而在于假定对抗性主张在那个案件中得到了
支持，那么由各种规则综合起来的一个制度无论如何都不得
超过现存风险。其改良的职能也必须理智地对待我在讨论成
本效益社会中提出的见解（我将作补充）。社会赋予道德伤害
的价值可能是在其法律或习惯中而不是在其刑事诉讼中得到
确立的价值，因此，除了程序规则自身的任何内在矛盾以外，
那个程序还可能与法律政治实践的其余部分产生矛盾。
然而，第二项权利的么申错与改良职能为以下怀疑论主
张留下了空间：一个允许理性的法律工作者意见不一致的原
则并没有提供真正的保护。因为（法律分析中几乎到处都是）
法律对道德伤害怎样评价的问题，两个竞争性程序中哪一个
程序最接近保护那个评价的问题，并没有通过论证得以明确。
理性的法律工作者对此将有分歧。在其应用过程中，虽然第
二项权利不如第一项权利那样引起内在争议，但是它几乎总
是引起争议。不过（在这里以及本书其他部分再次重申），把
这种怀疑论主张当作否定道德原则或法律原则重要性的做法
是错误的，换言之，把这种怀疑论当作拒绝像我们能够做到
的那样在某个特殊案件中为应用该原则而提出信服辩护的借
口是错误的。因为一个有争议的原则的实践重要性不在于它
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
是能够先天地被建立起来的某个东西，不在于它是先于我们
的以下最美好企图的东西：弄清那个原则将会在多大程度上
使我们避免作出非正义判决。这个愚蠢的怀疑论形式通常是
一个自圆其说的预言。
那么我们现在何处呢？我们已经知道，被拖人刑事诉讼
中的人并不具有要求法院提供最接近精确的程序来检验对他
们的指控的权利。但是他们的确具有另外两个夭赋权利：在
确定他们将遭受的不公正风险的测算中适当评价道德伤害的
程序权利，以及与之联系的且在实践上更重要的应当按照那
个评价获得平等对待的权利。后一项权利为美国联邦最高法
院的正当程序案件提供了注解，其中有些案件我已经提到过，
我将在一个略有不同的语境中对它们加以考虑。不过，我先
要把我提出的关于刑事诉讼的考虑应用到我列出的第四和第
五个问题。这些问题都是民事诉讼问题，也是关于在民事案
件中的证据法是否证明了主张民事案件应当且实质上是基于
原则而不是基于政策来判决的判决理论的缺陷或不足的间
题。
五
显然，没有一个人拥有要求法院为裁决其在民法中的主
张提供最可能精确的程序的权利。不过，假如某人被起诉因
疏忽驾驶导致的损害侵权，尽管事实上他当时不在现场；假
如某人无法就名誉损害提出真正的要求，因为她无法知道对
其暗中中伤者的姓名；假如某人输掉了一个重要的合同官司，
因为证据规则使得本应成立的通信权利成为法律上特许不予
泄露内情的要求，那么所有这些人都受到了不公正对待，虽
然在这些案件中，遭受的道德伤害程度各不相同。所以，民
事诉讼当事人必须在原则上具有我们为刑事被告人确立的相
同的两项权利。他们必须拥有通过正确评估由程序风险导致
的道德伤害的重要性来正当化的程序权利，必须拥有在程序
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中使道德伤害得到前后一致评价的权利，法院处理他们的程
序应当与在不同民事案件中处理其他人的程序相当。这两个
权利中的第一项权利是一项背景权利，也是一项立法权利。
每一个人都拥有立法机关确立正确评估道德伤害的风险和重
要性的民事诉讼的权利。当法院以明显的立法方式行事的时
候，比如，当最高法院颁布独立于任何诉讼案件的民事诉讼
规则的时候，人们可以用这个权利与法院相抗争。第二项权
利是一项法定权利。这项权利在判决力方面可以与法院相抗
争。它是要求前后一致地应用道德伤害理论的一项权利，那
个理论包括对现行法律实践给予最好的正当化。在美国，刑
事审判中的这项对应权利也是一项宪法权利，如我说过的那
样，它贯穿于美国宪法第五修正案和第十四修正案的正当程
序条款中。其含义是，法院有义务评论由确定的立法机关确
立的各种程序，以弄清体现在刑法实践传统中的关于道德伤
害的历史理论是否得到了充分尊重。在民事方面似乎不存在
任何相似的一般宪法权利。正当程序条款被解释为至少要有
一次听证会，要有某种确定形式的民事审判，其结果可以被
广泛地理解为对财产权的剥夺川。但是，在民事方面，当立
法机关采纳新证据规则，以便节约资金，或者替整个社会谋
得某个具体利益的时候，立法机关仍然不会另外给出关于现
行风险的任何历史评价。除此以外，它要贯彻执行平等保护
条款和其他条款，以确保公民在每一个这样的判决中得到平
等对待。无论如何，正是完全脱离于任何一个宪法权利的这
种简单的法定权利在这一节里引起了我们的关注。
当我引人这个话题的时候，我曾经说过，像“D 诉英国
全国儿童保护协会”案和格兰纳达案这样的案件提出了有关
审判理论的一个重要问题，因为在这些案件中，有关什么东
西导致总体福利的论证在民事诉讼中似乎起着举足轻重的作
用。各方的分歧不仅在于当下终极的实体性权利，而且在于
将被用来判决那个终极问题的法律手段，法官采取不同手段
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对整个社会产生的影响力，至少波及到了他们对那个程序问
题的裁决。难道那个实践对一般假定“审判是原则问题而不
是政策问题”提出了质疑，或者难道它为之提供了一个愚蠢
的例外？
我们应当注意到，首先，即使把程序问题当作明确的政
策问题来判决，也并不直接矛盾于当前的实质问题是原则问
题的主张。这来自以下事实：我们讨论过的成本效益社会的
实践，就刑事方面而言，逻辑上并不矛盾，但是存在着道德
的不一致性，它与我们在那个社会中发现的道德不一致性相
呼应。因为，“审判是一个原则问题”这个观念―假如法律
是站在他一边的，他便注定会燕得某个官司，即使整个社会
将因此而有所损失，即使他所依靠的法律原来是基于政策而
获得正当化的― 的前提是，至少应当赋予道德伤害以某个明
确的重要性；假如真的如此，那么把防止这个道德伤害的程
序留给否认那个前提的功利主义算法去处理在道德上便是不
一致的。
不过，这些反省也揭示了为什么以下原始描述是错误的：
在〃 D 诉英国全国儿童保护协会”案和格兰纳达案之类的案
件中的程序问题是基于政策作出判决的。因为在这些案件中
提出的中心问题是，依据其拥有的与反映在整个民法中的道
德伤害理论某个精确水平相一致的一般权利断言某个程序优
势或好处的一方，是否有权获得这些权利或好处。这个问题
是我们区分出的第二项权利的内容。它说明了为何法官的算
法不同于（假如该原始描述是令人满意的，那么但愿它们是）
我们为成本效益社会中的刑事诉讼设想的那些算法。判决证
据和程序疑难案件的法官不只是对以下两者进行平衡而已，
一边是与不精确判决相联系的赤裸裸的伤害，另一边是由增
加不精确判决风险的程序或规则所带来的社会收益。相反，
一旦我们给出了由我们揭示出的区分，我们便可以看到，这
些算法正是适合一个正义图式的算法，那个图式承认我们确
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认其为法定权利的明确的程序权利。
当用司法修辞学来揭示的时候，这个事实有时是模糊的。
例如鲁拍特* 克罗斯（Rupert Cross ）引用了埃德蒙，戴维斯
（ Edmund Davies ）在“D 诉英国全国儿童保护协会，，案中
的以下陈述：
泄露与判决某项争议相关的所有证据毕竟涉及到一个重
要的公共利益问题，这个有待于解决的问题是，以下情况是
否得到了清楚的证实，在特定案件中，公共利益仍然要通过
排除证据（尽管具有相关性）而得到更好的维护。总的说来，
如果这个问题仍然有疑问，那么泄密就应当得到执行。［8 ＇
这乍看起来像是有关庸俗成本收益平衡的语言，其中充
塞着赞成泄露相关情报的说辞。但是再作思忖便可以发现，
那样来理解是根本不得要领的。
以下想法是不明智的：公众在获悉错误地控告D 虐待子
女的某个特定人物的身份方面具有“重要”利益，或者公众
在获悉受控错误地指控他人的所有人的特殊身份方面具有
“重要”利益。很难设想如果拥有了那份情报，公众可能比
较理智地作出某些政治决定。也许有一些心术不正的人，假
如他们可以在早报上看到告密者的姓名，那么他们的效用便
会得到提高。但是，假如英国全国儿童保护协会的工作由于
泄密可能受到损害，那么这个效用所得不能被认为超过了儿
童的效用所失，并且在“有疑点的”案件中，这个效用将不
可能使支持泄密合法化。诚然，我们必须理解从公众对情报
的兴趣推导出公众对正在被执行的正义的兴趣的推论，而不
是推导出公众对情报本身的兴趣的推论。但是，假如由此推
导出公众实际上关心在民事诉讼中被执行的正义，这样的情
报也将误导公众，因为，比如在盖洛普民意测验中，这是可
能被泄密的。因为既没有一个他的法官同僚也没有任何一个
其他的人确切地知道公众对这件事情表现出多大的关切―
诚然某些人比另一些人更加关心，而有的人根本不关心― 他
或其他任何一个人都不会认为，在那些无法回避的时期里，
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当整个公众更少关心此事时，在诉讼期间被泄密的材料就更
少，这也许是因为公众更热衷于一些季节性的热点问题，如
全球方程式赛车。
公众对泄密或正义的兴趣的参照物只有作为虚假的或误
导人的个人权利的参照物，亦即作为以下精确性水平上的参
照物才是有意义的：诉讼当事人应当具有与公共利益相对的
权利，如在有益的新闻机构和报社信息流动方面的权利。因
为公众的确对这些制度的效率具有一种直截了当的兴趣，在
某种功利主义分析中能够捕获到那种兴趣。在这些案件中，
问题在于诉讼当事人是否具有达到用道德风险术语来测量的
某个精确性水平的权利，那项权利必须胜过其他重要而合法
的社会利害关系。这是一个原则间题，而不是一个政策问题，
虽然它在许多方面是一个特殊的原则间题。我希望本文的讨
论已经把这一点交待清楚了。
首先，这个问题要求，在决定一项权利内容的过程中，
要注意到不同规则和实践的社会后果。我在别的地方试着区
分了政策问题和原则问题，其中包含着一些意义重大的思考，
以抵制这两种社会问题的不幸合并［9 ］。各种结果成为执行
当下讨论的权利的各种算法的组成部分，这是以极私密的方
式对道德伤害的重要性给予前后一致的评价的权利。因为除
了相对地亦即通过列出几种社会收益来证实或证伪遭受一种
特殊道德伤害所承担的风险以外，语言并没有向我们提供有
助于以充分细致的方式陈述那个内容的手段。这就是我一直
在痛苦地强调的某个事情的结果，即当前的权利是应当承认
道德伤害风险的特殊重要性的权利。它不是在审判过程中应
当达到某个特殊的、可以独立描述的、具有完全精确性水平
的权利。假如一个特殊证据规则将从边际上提高审判的精确
性，并且无论在总开支方面，还是在竞争政策方面，它都不
会增加社会成本，那么，法院未能采纳那个规则将表明，它
把非正义的风险几乎评估为零。但是，假如通过大量增加社
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会成本，一个规则将提高精确性，那么法院未能采纳那个规
则将一致于非正义的风险的确极其高昂的评估。
在“D 诉英国全国儿童保护协会”案中，原告认为，假
如民事非正义的风险被给予正常的力量，那么那个风险的危
险性将比因泄露告密者姓名而导致的社会损失更严重。要是
不仅不考虑在一般意义上的民事案件中附加到非正义风险上
的价值― 那是埃德蒙* 戴维斯评论一些有疑问案件时提到
的价值― 而且不考虑那个代理机构的工作对社会产生的综
合价值，�