按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
在重要意义上，无论哪一种手段都没有比另一种手段更为“个
别化”。（正如鲍威尔曾经指出的那样，）其意义并不在于实施
灵活制度的学院可以把它偷偷摸摸地转变为一个定额计划。
其意义在于，从个体权利的立场来看，这两个制度之间根本
不存在差异。
九
在鲍威尔的意见中还存在着第二个严重的问题，那是一
个较为技术性的问题，但终究是一个更重要的问题。鲍威尔
和涉及宪法问题的其他4 位法官讨论了在对少数民族有利的
优待措施计划中得到使用的种族划分是否为联邦最高法院应
当“严格仔细考查”的“可疑”划分的问题。这是一些艺术
术语，我们必须简要地阐明其学说背景。
作出政治决定的立法机关和其他机构必须在其采纳的法
规中使用一般的划分。无论它们使用的一般划分是什么，一
… 389 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 392…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
些个体都会遭到不幸，假如对其界线给予不同划分的话，他
们就不会遭到那种不幸，之所以如此，有时是因为该划分把
他们视为拥有或者缺乏某些品格（而与实际并不一致）的缘
故。国家机动车条例规定，16 周岁以下的人都不得驾驶机动
车，尽管不到那个年龄的有些人与到了那个年龄的绝大多数
人一样地能干。在通常情况下，联邦最高法院并不主张这样
的划分是无条件的，尽管它认为一个不同的划分将给不同的
人带来不同的不利，但是它仍然是比较气脾或比较有效的。
只要立法机构作出的划分不是不合理的就足够了，也就是说，
只要它能够合理地服务于一个有用的或适当的社会目标就足
够了。那是一个很容易达到的检验标准，不过假如该法院用
一个更严格的检验标准来判断所有法规，那么，它将用通过
一个民主政治程序而达到的判断取代它在对内在地有争议的
问题上的判断。
无论如何，这条规则存在着一个重要的例外。一定的划
分一旦被说成是“可疑的”，那么当一个州立法机关运用法规
中的这些划分的时候，联邦最高法院将主张，除非它符合被
称为“严格仔细考查”的检验标准的一个更根本的检验标准，
否则，该法规是违反宪法的。它必须证明，不仅这个划分的
使用不是不合理的，而且它对于实现该法院所称“令人信服
的”政府利益是“必要的”。显然，在涉及宪法的诉讼中，以
下问题是一个重要问题：一个特殊划分是一个普通划分，因
此只具有宽松的普通要求，还是一个可疑的划分，必须受到
严格仔细考查（或者如一些法官有时指出的那样，它介于这
两个评价标准之间）？
使一个“少数”民族处于不利地位的种族划分是可疑划
分的范例。在著名的克莱马修案中，联邦最高法院说道：“剥
夺一个少数民族权利的所有法律限制都是可疑的。那并不是
说所有这样的限制都是违反宪法的。它说的是，法院必须在
最严格意义上对它们进行考查。”但是，在把种族划分考虑进
… 390 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 393…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
去的为了有利于一组处于不利条件之下的少数民族而设计的
一个计划又该当何论呢？在贝基案之前，这样的“善意”划
分是否可疑的问题从来没有得到决定。投票表示支持戴维斯
计划的4 位法官并不主张“善意的”种族划分只是在弱式的
普通标准意义上给予坚持，即它可以合理地服务于一个有用
的社会目标。不过他们也并不认为，原来用来判断不利于夕
数民族的种族划分可以适当地使用同样高的严格考查标准。
他们提出了一个当下的标准，即补助性的种族划分“必须服
务于重要政府目标并且必须实体性地与这些目标的实现相联
系”。他们主张，戴维斯医学院的“弥补过去社会歧视的后果”
的目标是极其重要的，戴维斯使用的种族划分“从实质意义
上讲相关于”那个目标。
十
但是鲍威尔法官对此表示异议。他主张，“善意的”种族
划分应当接受与被应用于使一个少数民族处于不利地位的种
族检验相同的严格仔细考查的检验。他因此要求戴维斯划分
对一个“令人信服的”目标是“必要的”，而他认为它实际上
并非如此。他主张，出于两个理由，在应用检验标准的有利
的种族划分和对一个现存少数民族不利的种族划分之间不应
当作出区分。首先，因为任何一个这样的划分都依赖于判断，
比如在相关意义上，有关什么团体是少数民族的判断，以及
哪些划分承载着鲍威尔称之为“主观的”和“缺乏标准的”“特
征”。其次，因为在根本意义上重要的范畴随着社会经济条件
（或者最高法院法官对这些条件的认识）变化而不断地变化
着，因此，往日的不利少数民族变成了今天的强有力的多数
派成员，或者昨天的优势变成了今天的耻辱。
这个论点中显然有些道理。同样，假如理性的法律人士
将对它们的应用不产生分歧，那么，那样的根本原则是更好
的原则。但是个体的政治权利和道德权利经常依赖于不同的
… 391 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 394…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
人将作出不同评估的各种考虑，在那种情况下，法律以野蛮
和不可避免的不公正为价格来购买确定性。美国法律― 尤其
是美国宪法―拒绝支付那个价格，结果，它已经变成了更加
形式主义的法律制度的妒忌对象。
此外，要夸大在这里起作用的区分的“主观性”是很容
易的。一旦这个区分是在两种种族划分之间被作出的，前者
将给一个“蝙狭的”少数民族带来不利，比如在克莱马修案
中对日裔美国人的拘留，后者是为了使这样一个少数民族获
益而设计的，那么理性的人都不会真心地对戴维斯医学院在
哪里作出种族划分表示异议。戴维斯计划攻击的偏见和歧视
的社会样式既不是最近才出现的，也不是暂时的。可悲的是，
它与这个国家一样地古老，并且它不会立即消失。无论如何，
我的当前见解是一个不同见解。鲍威尔支持对所有种族划分
给予严格细致考查的论点，即有关善意划分和恶意划分的推
定区分依赖于“主观的”、“没有标准的”判断的论点不一致
（也无法一致）于他的判断的其他部分，因为他赞成灵活的
招生计划，比如哈佛本科生计划，而这正好假定了相同的判
断。鲍威尔用下面对于大学选择其自身教育策略之在宪法意
义上受到保护的权利的宽泛陈述来开始他对于灵活的但是具
有种族意识的招生计划的辩护：
学术自由，尽管不是一项专门得到列举的宪法权利，长
期以来已经被看作宪法第一修正案的专门关注点。一个大学
就教育作出自己判断的自由包括了对其学生的选拔。法朗克
福特（F * e lix FranMurter ）法官概括为构成学术自由的“四
项根本自由”： “它是一种风气，大学的四项自由在那个风
气中得到流行，根据学院理由去决定谁来教、教什么、如何
教以及谁来学的自由。”
多样性是“令人信服的”目标，鲍威尔认为大学可以通
过灵活的（而非野蛮的）具有种族意识的政策来追求那个目
标。但是，假如一个法学院在实施“决定… …谁来学”权
利的过程中决定考虑以下事实，在对其所有名额都开放的竞
… 392 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 395…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
争中，假如申请人是犹太人，那么它便作为消极因素来考虑，
尽管不是作为被绝对淘汰因素来考虑，那将怎样呢？它或许
决定，正如他们目前的实际情形那样，犹太人在法学院班级
中形成了一个如此大的不成比例的部分，这对“多样性”、对
“观念的健全交流”是有害的。或者，假如某一天一所南方
医学院发现，根据种族中立标准，一个不成比例的黑人申请
人被招收了进来，它威胁到了它的学生的多样性，于是它决
定这不利于其教育过程，那又将怎样呢？正像把擅长音乐、
愿意在落后地区从事医疗事业作为有利于被录取的一个因素
一样，也许它将把白人出身作为有利于被录取的一个因素。
十一
投票表示支持戴维斯计划符合宪法的4 位法官本来不必
麻烦地区分把出身犹太人作为一个不利因素或出身白人作为
一个有利因素的这些灵活计划。这些计划无一可以被视为有
助于弥补“过去的社会歧视的后果”而获得辩护。相反，他
们会主张，既然这些计划是为了处于不利境况之中的种族成
员而提出的，那么这些成员过去是现在仍然是制度偏见的牺
牲品，所以，由于那个理由，这些计划必须接受“极其严格
的细致考查”，除非它们肯定地证明既是“必要的”又是令人
信服的，否则便决不放行。
在撰写其司法意见时，鲍威尔法官当然没有想到任何一
个这样的计划。他实际上不会把它们作为符合宪法的计划来
接受。但是，不同于另4 位法官，他无法前后一致地根据其
理由区分这些计划，既然我刚才描述的这些判断确切地包括
了有关“耻辱特征”的“主观”判断和“无标准”判断，他
便把它们作为不符合宪法原则来拒绝。
我认为，其意思是简单的。给原本从偏见中遭受苦难的
那些人带来进一步不利的某个一般种族划分与为了帮助他们
而设计的种族划分之间的差异在道德上是有意义的，并且这
… 393 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 396…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
个差异无法被一个宪法前后一致地否认，该宪法并不完全排
斥对种族的使用。假如检验种族划分的正式标准否认了这些
差异，那么，当这个标准被应用的时候，这些差异仍然会重
现，因为（这些不太可能的假说表明）我们的正义感将坚持
某个区分。假如果真如此，那么无论怎样设计，该标准将不
是同一个标准，并且将不再是它应当是的标准。
我对鲍威尔意见之所以提出这些反驳，不单单是因为我
对他的论证表示异议，而且是因为我想要表明我之所以持有
以下主张的原因：他达成的妥协，虽然立即得到了流行，在
原则上仍然没有强大到足以为有关优待措施之连贯且持久的
宪法提供一个基础。当然，以后的案件将尝试把他的意见吸
收到一个更加普遍的解决方案之中去，因为它是与在著名的
贝基案中的联邦最高法院意见最接近的意见，还因为该法院
尝试适应而不是抛弃它自己的学说的早期历史是一种可靠实
践。但是鲍威尔意见存在着一些根本弱点，假如该法院要想
抵达一个前后连贯的立场，那么与感到欣慰的民众已取得的
认识相比，更多司法工作仍然有待于去完成。
第16 章如何理解民权法？
一
1976 年，当“炼钢工人诉韦伯”一案通过联邦法院起动
的时候，人们普遍认为，这个案件比有名的贝基案对优待措
施计划提出了更加重大的挑战。贝基案检讨了大学和职业学
院的优待措施计划。韦伯案则检讨了在产业培训计划中为黑
人提供有利条件的合法性，那些计划将直接使更多的黑人受
益，并有望对经济上的种族不平等产生积极影响。
在路易斯安那州格莱姆赛帝皇铝业公司车间工人中存在
着没人替黑人说话的严重问题。布赖恩* 韦伯（Brian Weber ）
是受雇于该工厂的白人。黑人原来几乎没有什么劳动技能，
… 394 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 397…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
也难以受雇于熟练工种。帝皇公司同意其工会为技能性工种
建立一个培训计划，在职员工依资历深浅参加这个计划，也
即依照他们进厂前后参加这个计划，黑人工人与白人工人以
一比一形式参加培训，一直到在熟练工种方面的黑人数量达
到所有黑人熟练工人在格莱姆赛地区劳动力构成中的相同比
例。
韦伯申请了该计划，但是因资历不够而没有得到“白人”
岗位，尽管他比获得“黑人”岗位的申请人资历要深一些。
他于是起诉帝皇公司，其主张是，该计划使用了种族定额体
系，所以，按照1964 年民权法，它是非法的，该法案在第7
章第703 （ a ）项规定，雇主以下做法是非法的：
（ 1 ）由于某个体之种族、肤色、宗教、性别或国民出
身，没有雇佣，拒绝雇佣，或者解雇任何一个个体，或者就
其就业报酬、期限、条件或待遇歧视任何一个个体。
（ 2 ）由于某个体之种族、肤色、宗教、性别或国民出
身，以剥夺任何一个个体就业机会或者对其作为一个雇员的
地位产生不良影响的任何方式，限制、隔离、归类其工作申
请或就业申请。
5 位法官― 布伦南、马歇尔、怀特、斯图尔特和布莱克
曼― 主张，韦伯是错的，该条款并没有宣布帝皇计划为非法。
他们说，国会没有意图宣布这一类优待措施计划为非法，假
如法院像韦伯希望的那样解释该条款，那么将打击该条款的
“目的”。首席法官伯格和朗奎斯特法官表示了异议。另两位
法官鲍威尔和斯蒂文斯没有参与处理此案。
在贝基案中，鲍威尔主张戴维斯医学院招生计划违反了
美国宪法，因为它把一些固定名额单独拿出来只供给黑人申
请人。帝皇培训计划也把一些固定名额单独拿出来只供给黑
人申请人，但是它不可以被说成违反美国宪法。美国宪法平
等保护条款要求各州（因此也包括州立大学职业学院）把人
民作为平等者来对待，但是没有把这个要求强加给私人机构，
除非在这些私人机构所从事活动中包含着“国家行为”。联邦
… 395 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 398…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
最高法院认定，帝皇的自愿决定并不构成国家行为，因此该
案件不涉及任何宪法问题。所以，由韦伯提出的问题只是，
帝皇计划是否违反了民权法。
与该计划是否符合宪法相比，那似乎是一个不太重要的
问题。如果国会木赞成解释某个国会法规的某法院决定，那
么它总是可以通过改变该法规来推翻该决定。但是它无法推
翻解释宪法的决定。无论如何，在当前条件下，作为一个特
殊问题，就优待措施计划法规合法性的最高法院决定几乎像
宪法有效性决定一样是不可推翻的。以下情况似乎是不可能
的：至少只要那个问题在政治上保持像现在那样反复无常，
国会将通过立法要么明确宽恕要么明确禁止就业方面的优待
措施计划。所以，不管那个决定是什么，有关国会已经完成
的工作的法律后果的法院决定很可能仍然会维持一段时间。
韦伯案不是一个有待决定的简单案件。民权法第703 （ j ）
项明确规定，政府不得命令私人机构采纳优待措施计划。但
是帝皇公司计划不是由司法部或任何其他政府代理机构命令
的计划；它是公司和工会之间的协议。假如帝皇公司承认它
在过去对黑人有所歧视，那么这个案件将更加容易些。如果
它说过，它以前的招聘政策在某些方面存在着歧视，所以违
反了第7 章，并且如果那件事得到了证实，那么其优待措施
计划作为对于法院给予命令的自愿接受的补偿而获得正当
化。审理此案的法官说，帝皇公司在过去曾经违反第7 章是
“有争议的”。帝皇公司当然不承认它有过违反第7 章的事
情