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度化意图从属于该法令，那么法院必须应用那个正当化辩护，
使之优先于另一个正当化辩护。假如立法史表明，在一个正
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当化辩护在大量立法者中间赢得了重大支持的同时，另一个
正当化辩护没有受到关注，或者受到了所有注意它的人的反
对，那么它证明，第二个正当化辩护根本没有反映任何广泛
的政治意见。不过在大多数疑难案件中，在检验一个法令是
否适用于一些有争议情形的过程中，由于存在着指向相反方
向的两个正当化辩护，这两个正当化辩护都将足够适合法令
文本和当时的政治气候，并且没有一个正当化辩护因惯例而
从属于该法令。韦伯案就是这样一个案例。在这些案例中，
除了以下程序，我没有看到支持判决的程序，没有看到立法
理论：假如它对根本道德原则提供了一个更精确、更灵敏、
更站得住脚的分析，支持法令的一个正当化辩护优于另一个
正当化辩护，并且为该法令的连贯展开提供了方向。所以，
法官必须决定两个竞争性正当化辩护中哪一个是政治道德间
题优先考虑的辩护，并且运用该法令来拓展那个正当化辩护。
对道德持有异议的不同法官因此将对该法令持有异议。但那
是无法避免的。假如每一个法官都公开地面对道德决定，那
么与决定的道德基础隐藏于有关莫须有的立法者意图的混乱
论证之后相比，知情的民众将更好地理解那些决定并对其作
出批评。
提出以下断言是无用的，这个程序允许法官用他们自己
的政治判断取代被选举出来的人民代表的判断。那个断言是
极令人误解的。首先，它暗示立法者事实上已经作出了一个
判断，因而法官撤换那个判断是错误的。不过假如不存在制
度化意图，假如不存在相关的集体理解，不存在两个竞争性
的正当化辩护，那么就不存在这样的判断。其次，这个断言
暗示法官有办法决定这样的案件，这样的案件不要求他们作
出政治判决。但是，除了把决定留给机遇的方法以外，比如
投掷硬币，不存在这样的程序。
在这里可以用两种方式来展开法理学见解。我们可以说，
当法令语词是不明确的并且不存在制度化意图的时候，法令
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产生的立法便直接地依赖于政治道德。假如，当法院问按照
第7 章国会是否认定优待措施为非法的时候，那么法院必须
问，作为那个问题的组成部分，优待措施是不是不公平的，
因为假如它是不公平的，那么国会就必须认定优待措施为非
法。换言之，我们可以说，在这样的情况中，国会的做法并
非不确定的，而是不明确的：它既没有认定优待措施为非法，
也没有认定优待措施不是非法。因此当法院基于有关优待措
施公平性的判断来作出判决的时候，它无论如何都无法取代
国会的判断。它必定是一个补充，以惟一合理方式进行的那
个判断是适用于它的。我认为这两个描述中的第一个描述比
较准确：它反映了对复杂立法观念的更深刻理解。但是对于
赞成更加传统立法理论的法律人士来说，第二个描述是更加
明智的。在目前的语境中，其差异并不重要，因为在每一个
解释中，在韦伯案中，反对多数派判决的反驳― 即那个判决
以法官自己关于优待措施公平性和智慧的信念为根据― 根
本就不是一个反驳。
我们现在可以看到朗奎斯特对多数派的激烈论责受到如
此多误解的原因。韦伯案向最高法院提供的不是重构众多参
议员和国会议员的心理状态的一次练习，而是有关区分对待
（歧视）的性质和优待措施的公平性的一个严肃而复杂的争
议。实际上，它是最高法院在贝基案中面临的同一个争议，
只是法院没有对它作出回答而已。这种约定俗成的区分对待
（歧视）、数世纪以来使在美国的黑人处于不利地位的区分对
待是错误的。但是为什么是错误的呢？它之所以是错误的，
难道是因为任何带有种族意识的区分都总是并且必然错误，
甚至当它被用来减缓不平等的时候也是错误的吗？假如是的
话，那么按照立法的连贯性理论，它必须得到纠正，以便把
第7 章解释为在就业方面的所有此类区分都是非法的。或者
说，传统的区分对待（歧视）之所以错误，是因为它反映了
对一个弱势群体的各种偏见和蔑视，因为它进一步加重了那
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个群体的不利地位？在那个情况下，赋予第7 章以下列属性
显得更加合理：把恶意的区分对待视为非法，努力修正其不
平等的后果。把该法令理解为禁止在那个方向上的私人努力
与其说是明智的，不如说是邪恶的［z ］。
假如它要想得到某种支持的话，那么在那个案件中的每
一个决定― 无论是多数派的决定还是少数派的决定―都必
须得到回答这些问题的某个答案的支持。首席大法官伯格的
评论―假如他在议会里，他将投票允许像帝皇公司计划之类
的计划，但是他仍然认为国会已断定它们为非法― 因此将比
它初看起来要令人困惑得多。假如伯格对第7 章的解释只能
通过以下假定而得到支持：作为一个道德原则问题，优待措
施是错误的，假如他不认为它是错误的，因为如若他参加国
会他本来应当投票允许它，那么他无法在他的法律观上保持
连续性。假如他接受本文的法理学论证，则他本来应当在韦
伯案和以后的案件中改变他的投票策略。对于朗奎斯特表示
异议的投票表决，我无法提出相同的假说。如我说过的那样，
他主张，他被迫通过法规建构的中立论证来投出他的一票。
不过纵使他承认没有一个这样的论证是适当的，在那个案件
中任何一个决定都必定反映了对于政治道德问题的某个回
答，他仍然会回答说，优待措施是不公平的，帝皇计划因此
而应当被该法令所禁止。在他的意见中没有表现出矛盾。
那么，5 位法官的什么观点构成了多数派意见呢？其中
的4 位― 布伦南、布莱克曼、马歇尔和怀特―在贝基案中
坚持戴维斯医学院为了确保少数民族学生的固定比例而使用
定额计划的合宪性，他们的表决表明，定额计划没有侵犯因
此而被挤占掉名额的白人学生的根本政治权利。因此他们在
韦伯案中的表决与他们在贝基案中的表决是一致的，尽管我
们认为他们对贝基案的表决是以布伦南提出的第二个也是更
成功的论证为根据的。形成多数派的第五位大法官是斯图尔
特法官。这个事实是相当重要的。贝基判决是不明确的，因
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为根据民权法第6 章主张戴维斯计划为非法的4 位法官并没
有就它是不是违宪发表意见，因此他们对于以下根本问题没
有发表明确的意见：有关优待措施之公平性的道德问题。斯
图尔特是其中之一，假如这的确表示了他接受布伦南的第二
个论证，那么他在韦伯案中对多数派的明确赞成尤为重要，
因为那将建立起赞成在韦伯案中使用的那种优待措施的原则
的明确多数―带有种族意识的政策以改善种族平等为目标，
并没有使任何一个人因其种族不受优待而屈居不利地位―
这个原则没有侵犯个人的政治权利。
我以维护的方式提出这个论点。因为我的论证没有为针
对未‘来优待措施案件的预测提供任何坚定的基础。斯图尔
特也许已经加人了多数派行列，因为他接受了有关立法意图
的某个论证，比如布伦南的第一个论证。无论如何，斯图尔
特加入的多数派意见以各种各样的方式受到了小心翼翼的限
制。比如，它强调帝皇公司的计划被局限于保障而不是维持
一个种族平衡，尽管那个区分不相关于道德原则问题，但是
它仍然可被用于限制未来决定的冲击。此外，这个意见强调，
它仅仅是对民权法某个条款的解释，它没有涉及任何宪法问
题。而且，宪法的发展更多地受到成熟的道德原则的约束，
那些原则与其说由各不相关的技术性论证和限制来设定，不
如说由最高法院决定的良好正当化辩护而得到了设定，比如
在韦伯案中，当这些技术性论证经不起严格分析的时候，这
种情形尤为突出。在韦伯案中，最高法院的判决是极其重要
的。这不仅是因为它允许原来由私人发展的有意义计划得到
了进一步向前推进。尽管有着对其设置的小心翼翼的限制，
但是这个案件标志着最高法院为发展在探索种族正义过程中
有关“平等必需什么”的新观念所作努力的另一个阶段。回
过头来看，与最高法院在贝基案中犹豫不决的推诱相比，那
个阶段似乎要重要得多。
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第六部分 审查制度和出版自由
第17 章我们有阅读色情作品的权利吗？
一、目标
威廉斯策略
对自由主义理论来说下面的问题是一个老问题：人们究
竟在多大程度上拥有犯错误的权利？自由主义者主张，针对
政治争论或社会争论，人们拥有表达他们想要表达的愿望的
法律权利。但是，比如说，难道他们可以自由煽动种族仇恨
吗？英美法律现在对那个具体问题给出了不同答案。英国种
族关系法使提倡种族偏见成为一项罪过：而美国宪法第一修
正案禁止国会或任何一个州采纳任何一项此类法律。
色情作品以各种形式呈现了同一论题的另一番景象。只
要不完全取缔“性展示”图书、杂志、图片和电影，两个国
家的多数民众，包括色情作品的大量消费者（以下情形多少
是一个复杂的性心理学问题：具有固定淫秽趣味的许多民众
强烈希望其子女不在那个方面仿效他们），都喜欢（或者看起
来喜欢）实体性审查制度。假如我们假定，多数民众是正确
的，出版和销售色情作品者的确做了错事，至少暴露了某种
不良品性，那么他们是否仍然拥有如此做的法律权利呢？
一些法律人士和政治哲学家认为，色情作品间题仅仅是
我提到的第一个问题的一个实例，那个问题就是谈论不受人
欢迎的或者邪恶的思想的自由问题。不过我们应当对那个断
言持怀疑态度，因为赞成出版《 我的奋斗》 的最强有力论
证似乎难以应用于支持出版小说《 合为一体的鞭子》 或电
影《 性感女郎》 。我认为，从广义上讲，当一个人被禁止
向民众公开展示生殖器图片的时候，当他被剥夺听取何时禁
止他考虑消遣这些图片的论证的权利时，在这个政治程序中
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没有一个人的声音作为一个平等的声音遭到了抹杀。假如我
们相信审查这些色情形式是错误的，那么我们应当设法在赞
美言论自由和出版自由文献以外的其他地方找到支持那个意
见的正当化辩护。
我们应当考虑两个相当不同的策略，那两个策略可以被
思考为旨在正当化一种允许的态度。第一个策略主张，就其
自身来考虑，即使出版和消费色情作品对整个社会是不
良．的，但是千方百计地审查或压制色情作品的后果从长远
来看将更加糟糕。我不妨称之为“基于目标”的策略。第二
个策略主张，即使色情作品不利于社会，甚至从长远来看也
是如此，但是审查或限制它仍然是错误的，因为这侵犯了反
对审查制度的公民的个人道德权利或政治权利。我不妨称之
为“基于权利”的策略。
这两个策略中的哪一个策略与《 淫秽物和影视作品审查
委员会报告》 （1979 ） ＇ l 〕 （《威廉斯报告）） ）相一致
呢？该报告建议禁止色情作品的现有法律应当作重大修改。
它提供了一个重要区分作为它提出的新法律框架的核心。某
些色情形式将被完全禁止。这些形式包括实况性展示（实际
的交礴而不只是假装的交礴、口交、公众面前进行性表演之
类活动）以及通过盘剥利用儿童制作的影片和图片。其他色
情形式没有受到禁止，但是以各种方式受到了限制。这些限
制包括有关在公共场所进行令人生厌的展示或广告的规则，
对于销售色情作品的特殊商店的限制，审看和许可影视作品
的精细框架。我将在下面讨论这些极为清晰的建议能否以一
种融贯方式得到正当化辩护。我先要确认一下这份报告提供
的正当化辩护。
这份报告以它所谓的有害条件为起点，并致力于改善这
一条件，即“除非证明它对某人造成了伤害，否则，没有一
个行为应当受到法律的压制”。它提到了那个条件的普适性，
不过又正确地附加上一点，当它显得较为模糊的时候，这一
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条件的普适性或力量便会消失：每一事物都可以导致被视为
“有害的”结果。假如“有害的”仅仅包括对特殊人群的直
接身体伤害，或者对其财产和金融利益的直接伤害，那么这
个条件便过于强硬，因为它将宣告现行英国法律和美国法律
的很大部分是不适用的。它将禁止对一些城市某些地区商业
发展进行规范，或者禁止对像海滩之类自然资源的私人利用
进行限制。几乎每一个人都将反对以那个方式得到解释的有
害条件。但是假如“有害的”被扩充到包括精神痛苦或烦恼，
那么这个条件便变得过于柔弱，以至于它在政治理论中毫无
用处，因为在民主社会里，可能导致非议的任何一种行为至
少是引起某个人烦恼或痛苦的行为。假定“有害的”是指排
除了精神痛苦但是包括损害一般社会和文化环境的情形，那
么这种有害条件本身无补于考虑色情作品问题，因为带着一
定的力量，反对色情作品的一方主张，淫秽作品自由传播的
确损害了一般文化环境。
所以，除了强硬到难以接受程度的形式以外，这种有害
条件本身没有建议对色情作品的许可态度。这份报告没有赋
予那个条件以多少重要性。它的论证开始于有关自由表达的
一般价值的一个特殊而迷人的理论。约翰* 斯图尔特．穆勒
在《 论自由》 中指出，假如它宽容地对待观念的自由市场，
则不仅在科学领域里，而且在有利于人类繁荣昌盛的最佳条
件方面，社会具有发现真理的最大机遇。这份报告反对穆勒
有关最有利于发现真理之条件的乐观（若非沾沾自喜的）观
念。但是在下面这个段落中，它仍然接受了接近穆勒立场的
某个立场：
穆勒曾使之从属于市场模型的这个更为基本的观念维护
了一个正确而深刻的观念：我们事先并不知道，社会发展、
道德发展或思想发展将创造出来的什么东西对人类及其将来
而言是可能的、必要的或可行的，对思想的自由表达和艺术
的自由表达既必须给予限制又必须给予培育和保护，它们对
人类发展是至关重要的。作为一个过程，那个发展不仅（以
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碰巧产生的这一种形式或那一种形式）发生着，而且要尽可
能地得到人们的合理理解。此外，对它来说，�