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藐视法庭而被关进监狱，因为他拒绝将文件交给被告律师，
这些文件可能含有对被指控为谋杀者的被告有用的信息。（得
到其他报纸支持的）（ （纽约时报》认为，比如，除非记者
能够承诺对告密者保密，否则，他们的消息来源将会枯蝎，
而公众也将丧失重要的消息来源。但是，法院没有采纳这一
观点圈。
第二个是有着戏剧性结局的《 改革论者》 杂志案。然
而，它只是美国早先曾同意提出针对新闻界的第一个基层法
院禁令事件。该杂志准备发表一篇题为“氢弹秘密：我们如
何获得，我们为什么说出来”的文章，并将其提交到原子能
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
委员会以取得正式的出版许可。作者实际上只使用了公开的
与合法获得的资料。但是委员会拒绝通过这篇文章并起诉禁
止它发表，认为所有涉及原子武器的信息都已被《原子能法》
“生而归为机密文件”，除非得到原子能委员会肯定的许可证
明，它就不能发表。原子能委员会说服了地方法院聆听了政
府秘密证词的法官，该文章一旦发表将损害国家安全，因为
它可以使一个小国家（如乌干达）也能制造出氢弹。《改革
论者》把地方法院的禁令告上了巡回法院，但是在巡回法院
审理前就显而易见的情况是，作者使用的、原子能委员会维
护的全部资料都可以从公共图书馆获得，数家报纸未经获得
许可证明就已经发表了那篇原来准备发表的文章的部分内
容。政府只好尴尬地退却了，《改革论者》那篇文章终于发
表。然而，本案中宪法第一修正案仅提供少得可怜的保护却
是不祥之兆。原子能委员会“生而归为机密文件”的论点― 出
版未经特别许可的有关原子武器的任何信息都是非法的―
过于宽泛，我认为它不会得到上一级法院的支持。但是，法
院可能会支持某个程序，它允许受政府技术“专家”不当影
响的法官通过秘密程序去判决特别审查案件。原子时代不是
言论自由的健康环境。
当前言论自由衰微的所有证明并非都来自司法判决。国
会在水门事件丑闻后强化的《 信息自由法》 规定，任何人
都可以获取联邦政府掌控的除某些例外之外的任何信息，以
保护个人隐私、贸易秘密、国家安全以及类似权利。我们把
许多有价值的东西归功于―例如，威廉* 肖克劳斯（William
Shawcross ）关于柬埔寨的著作的许多部分―那部法案。但
是，索取实体性补偿的压力已经形成。医生们指出，一旦记
者可以找到（试验）信息而破坏了保证试验具有统计学意义
的秘密，用以测试新药的双盲测试的试验和程序就被摧毁了。
科学家们认为，一旦报纸发表有兴趣同意试用者的详细情况，
可能就会危及到开展研究的动机。美国国家疾病控制中心发
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现，一旦记者使得那些潜在控告人对国家疾病控制中心关于
医院的报告随手可得，医院就不再在当地医院传染病方面向
它寻求援助。
正如我说过的那样，新闻界并未在所有战场上失利。博
格法院一致地反对尼克松阻止发表五角大楼文件的行政努
力，并在里士满报业案中坚称新闻界拥有受到宪法第一修正
案天然保护的地位，它强大到足以迫使审判法官必须拿出特
殊理由才能不让记者参加刑事审判。但是新闻界仍然相信它
在总体上正在作出让步。
二
在广泛探讨宪法第一修正案历史的著作中，奈特* 亨托
夫（ Nat Hentoff ）描述了自从彼得* 曾格以来美国言论自由和
出版自由理念的兴起，并优伤地提到了他坦率地断定导致目
前这种衰退的征兆阂。这本书可读性强且广为流传。其最大
的优点在于证明了言论自由理念涉及从教育政策到对刑事审
判进行无礼报道的实质性论题。这本书的语调显得沉着而冷
静。亨托夫的论证旁征博引．但是他有自己的明确立场。他
是言论自由的党徒，在这本书中，有追求自由的胜利者和失
败者，有新闻界的英雄和懦夫，有自由的朋友和敌人。
然而，书中对言论自由或出版自由的哲学基础的分析涉
及不多，对亨托夫想要捍卫的自由和权力的限度也着墨不多。
在这一方面，尽管他比大多数记者都写得更加出色，更充满
热情，也更有见地，但他仍然是抱怨宪法第一修正案之法院
命运的记者的典型。新闻界把宪法第一修正案视为一部私人
宪章，多少会自动地攻击法院拒绝从该宪章中寻找对其他权
利的保护。报纸和电视台对费尔伯案和赫伯特案判决的谴责
比《改革论者》 案和施耐普案的判决更加猛烈（的确要猛
烈得多）。
但是我认为，自动诉诸宪法第一修正案的策略是一种拙
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劣的策略，即使新闻界只想尽可能地拓展自己的合法权利也
是如此。因为如果宪法第一修正案全面保护记者的思想得到
了普及，如避开诽谤诉讼、宣誓作证和调查及审查，那么，
它必定变成一个更加脆弱的保护物，因为看起来显而易见的
是：新闻界拥有如此广泛的权利，它必须与社会中其他私人
利益和社会利益相平衡。否则，宪法第一修正案在历史上的
核心作用将会受到不利影响，它只是保证那些希望谈论政治
和社会争议事务的人能够自由地如此做。也许，宪法第一修
正案在保护被告方面－一例如在《 改革论者》 案和施耐普
案中― 惊人的脆弱性部分地是新闻界早些时候非常有效地
说服法院不将宪法第一修正案的权力扩展到直接审查案件之
外的结果。
为了检测这种怀疑，我们必须考虑亨托夫和宪法第一修
正案其他支持者所疏忽的一个问题。设立宪法第一修正案的
目的是什么？它意在保护谁？可能会有许多观点。美国宪法
律师中占主导的理论断定，言论自由的宪法权利― 包括自由
出版，以宪法语言来描述，那种出版指一般的出版言论而不
是特指新闻记者的出版言论― 旨在保护观众。也就是，这些
权利保护的不仅是演说者和作者自己，而且是他希望来听演
说的观众。在这个意义上，新闻记者和其他作者得到保护而
免受审查，其目的在于新闻界可以广泛获得用于选择的信息，
对各种事务发表意见，并且理智地引导事态。
在名著《 论自由》 中，约翰* 斯图尔特”穆勒给言论
自由权提出一个相似但更基本的正当性证明。他认为，假如
人人都能自由地提出私人的或公众的道德理论，无论其多么
荒唐或不受人欢迎，那么作为观念市场的结果，真理更有可
能脱颖而出，整个社会也将会比不受欢迎的观点要受到审查
的社会要好得多。按照这种见解，允许特殊的个人发表言论，
仍然是为了他们演说的社会能够长期受益。
但是，另一些言论自由― 广义上包括出版自由― 理论
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
认为，这项权利旨在保护演说者，即，个人有言论的权利，
不是为了别人受益，而是因为一旦受到审查，他们自己可能
受到难以承受的伤害或凌辱。当然，坚持这种理论的人必须
证明为什么审查是比其他规范形式更严重的伤害。他必须表
明，为什么禁止某人表达政治观点所受到的伤害比禁止他超
速行驶或侵犯他人财产或联手限制贸易所受到的伤害更加严
重。
于是有人提出了不同理论：审查是损人的，因为它暗示
着不值得像公民那样给予演说者或作者以同等关切，或者他
的观点不值得给予同等的尊重；审查是侮辱性的，因为它否
定演说者是一个政治上平等的声音，并因此否定他有一个自
由而平等的公民立场；或者，审查是严厉的，因为它妨碍了
个体个性和统合性的发展。除了“观念市场”观点外，穆勒
在《 论自由》 中提出了同前述最后一条类似的主张，因此
可以说，他的理论既要关注保护演说者，也要关注保护观众。
主张普遍保护观众的理论提出了支持我称之为“言论自
由”和“出版自由”的政策论证〔 7 〕 。他们认为，新闻
记者必须拥有某些权力，不是因为他或任何其他的人有权获
得特殊保护，而是为了保证整个社会的总体利益，就像农民
有时必须获得一定的补助那样，不仅是出于他们自己的意图，
而且也是为了保证社会的某些利益。另一方面，主张保护演
说者的理论提出了支持言论自由的原则论证。他们认为，演
说者的特殊地位，比如想要表达政治或社会价值事务信念的
人，公平地使之有资格得到特殊考虑，即使整个社会因为允
许他的演说而受损也是如此。因此差别是巨大的：在前一种
情况下，社会福利为特殊保护提供了基础，而在后一种情况
下，为了提供特殊保护，社会福利受到了漠视。
这种差别在许多方面和目前的讨论相关联。如果证明言
论自由是正当的乃是以政策为基石的，那么赋予记者以普通
公民不能获得的特权和权力将是说得通的，因为记者在向公
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众提供详尽信息方面确实有着特殊的且不可取代的作用。但
是，如果证明言论自由是正当的乃是基于原则的，那么断定
记者可以得到其他人得不到的特殊保护便是蛮横的，因为那
将假定他们作为个体比其他人更重要、更有价值或更值得关
切。
既然新闻界所称的权力，比如参加刑事审判的权力，必
须是为它所特有的，那么新闻界赞成基于政策论证的言论自
由观是自然的：新闻界对知情的公众来说是至关重要的。但
是，这种考虑存在着一个相应的危险。如果证明言论自由是
正当的乃是政策的事务，那么每当要对是否需要言论自由作
出决定的时候，都需要某个别的例外或特权，相竞争的公众
利益都必须同公众的知情利益保持平衡。
假设存在这样的问题：是否要对信息自由法案加以修正，
以便不再要求疾病控制中心的报告向记者公开，或者原子能
机构是否允许可能使国外势力更容易获得原子能信息的文章
刊登在某杂志上？在两种情形中，公众在充分知情方面的一
般利益都反对保密而赞成公开。但是，公众在自由检视的医
院和原子能安全方面也有利益，这两种利益必须得到平衡，
比如通过成本收益分析，决定总的公共利益究竟在哪里。假
定有问题的信息公开后长期的（并把副作用计算在内）公共
利益将失去更多，那么，为了公共利益而出版的论点就会自
相矛盾，而以政策为基础的言论自由的论证将站不住脚。
反之，假如我们把言论自由视为原则问题，那么情形就
大为不同。因为在言论自由和公共利益之间的任何冲突不是
公共利益的两个方面之间的虚假冲突，这种冲突无法通过对
全部利益进行判断而得以解决。它是作为个体的特殊言论者
的权利与作为整体的社会的竞争性利益之间的真正冲突。除
非这种竞争性利益非常巨大― 除非公开会导致紧急事件或
其他严重危险的威胁― 个人权利必须压倒社会利益，因为这
正是假定他拥有这种权利所蕴含的意思。
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因此，当新闻界主张某种特殊权利或保护的时候，对它
的主张是基于政策还是基于原则作出判决是重要的。然而，
这种区分的重要性被一个新近的时髦观点模糊了，那个观点
是：公众拥有知道记者收集的信息的所谓的“知情权”。如果
这只是意味着公众对知识有兴趣― 例如，假如公众对刑事审
判或补助申请或原子能秘密知道得越多，那么社会将变得更
好，一切事物将都是平等的― 那么这个说法只是对常见的赞
成自由而强有力的言论的政策论证的另一种表达方式：在一
般意义上，较知情的公众将导致较好的社会。“公众拥有知情
权”的观点，同保护观众的原则论证相比，更强烈地支持提
高新闻界收集新闻能力的特权。
然而，那种更强有力的观点实际上是极其误导人的。断
定社会个体成员有权知道记者希望披露的东西是错误的。假
如费尔伯没有选择在《 纽约时报》 上撰写有关嘉士凯勒维
希医生的故事，那么没有人否认费尔伯拥有的公民平等权、
独立权或完整权，也没有人会指控费尔伯要求他这么做，或
者因其没有撰写该事件而索要损害赔偿金。事情可能是，如
果这些故事没有写出来，普通公民的状况就会进一步恶化，
但是，那是整体利益的问题，而不是任何个人权利的问题。
无论如何，这种假定的知情权被断定为一种权利，但它不是
任何个别公民的权利，而是整个公众的权利。那种断言难以
自圆其说，因为在此语境中，“公众”只是“整个社会”的另
一个名称。即使是社会通过扮演立法者身份，希望修正《信
息自由法》 以免除医药研究前期报道的说法也是有悖情理
的，因为人们认为，这项研究的实情比它放弃的信息更重要，
因为它拥有知情权，它就不应当做下去。信息公开的公共利
益将大大优先于信息保密的公共利益，如果它没有被错误地
贴上“知情权”的标签，那么对宪法第一修正案争议的分析
将得到许多改善。
也许现在我之所以相信新闻界扩展宪法第一修正案范围
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的策略是一个糟糕策略的理由更为清晰了。总是存在着一个
巨大的风险：法官―以及总体上的法律职业―都可能依赖
针对某特定宪法条款的某种理论。如果宪法第一修正案保护
局限于以下原则：想要以他认为重要的方式谈论事物的任何
人都不会受到指控，那么这种宪法第一修正案理论就是一种
个人权利理论。这意味着言论自由的命令不能由于以下观点
而变得更重要：在特定情况下，公共利益将通过审查制度而
得到更好保护。
然而，如果宪法第一修正案的保护因基于对保护观众的
关切的论证而被主张― 据说记者的诽谤行为不受编辑判断
力的审查，因为否则将降低他们收集供公众阅读的新闻的有
效性― 那么如此广泛地正当化宪法第一修正案的理论必定
是一种政策理论。因此并不奇怪，在针对新闻界抱怨的案例
的异议中― 有人认为新闻界本来应当拥有其所主张的权
利― 包含了许多政策论证，却几乎没有原则论证．例如，在
赫伯特案中，布伦南法官的不同意见是以一种宪法第一修正
案理论为根据的，它非常相似于穆勒有关保护观众权利的理
论。布伦南引证了泽察里埃* 崔夫（Zechariah Chafee ）的以
下著名说法：“宪法第一修正案保护……社会获得真理的利
益，因此国家不仅要采取最明智的行动过程，而且要以最明
智的方式实施它。”
然而，对公众整体利益的诉求当然会招致以下回应，在
某些情况下，通过平衡，审查比公开能够使公众的真实利益
得到更好的对待。与此对照，如果说宪法第一修正案局限于
对演说者的核心保护，那么，通过诉诸个人权利而不是整体
福利，它能够提供一个法律原则，该原则强大到足以提供在
一个真正的宪法第一修正案案件方面的重要保护，就像《 改
革论者》案那样。但�