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的个人的权力行使而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员（韦伯称之为官僚）已必然地且不可避免地成为实际的统治者。Max Weber； Economy and Society： An Outline of Interpretative Sociology； ed。 by Guenther Roth and Claus Wittich； University of California Press； 1978。 而一旦获得调动和使用这些暴力的权力并得到社会认可，很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指南。如果没有一种由社会规范或惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的约束，没有不同的权力的相互制衡，我们没有理由相信由公职者代表的“国家”就一定会且不说坚持不懈地为社会的公益而工作。制约可以是多方面的，民主选举是其中之一，但无疑“法治”是其中最为重要的物理化的制度和意识形态（同样是一种制度）之一。法治，就是要求按照规则办事，要求行为规则是普遍的、统一的，即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则，不能擅断，必须依据立法机关已颁布的规则（规则不能溯及既往），对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待，等等。韦伯确定的现代国家的四个要素大致是：由立法确定的行政和法律秩序，依据立法规定进行公务的行政机构，对其管辖内的所有人和发生的大多数事拥有具约束性权威，以及当合法政府许可和有所规定时在其管辖内合法使用暴力。见，Max Weber； The Theory of Social and Economic Organization； Oxford University Press； 1947； pp。154； 156。因此，在这一层面上，现代法治也构成了对国家公职人员及其代表的国家权力的制约。
但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现决策错误；制约的另一面或同时也是在引导和支持着这种权力行使，使这种权力的行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。这一点，最明显地体现在现代社会中日益增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员高度流动、社会高度分工（因此知识是弥散的）的工商社会中，任何负责行政、执法、司法的国家公职人员，即使他／她的个人道德无可挑剔，即使他／她具有高度的责任心和超过一般人的智识能力，他／她也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋毫的决断能力；仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧，已不足以解决现代社会生活中的问题，甚至往往会做错事。在这种情况下，分工细致的国家公职人员往往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如，韦伯提出的官僚制六项原则之一就是“公务必须以文件的形式来进行”； 同上，p。332。 这一在常人看来似乎太不起眼的问题之所以能成为韦伯的法理型统治（或法治）的“原则”，原因就是公文化便于辨识和确定责任。而程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，也只是为了通过程序来确定谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性。波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页256…257； 573。 程序性法律规则在现代社会中数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是对权力行使者的限制，而在另一个意义上也是对他／她的权力行使的支持和对他／她个人的保护。例如，尽管绝大多数美国公民都倾向于认定OJ辛普森有罪，但当美国法官依据法定程序宣告他无罪时，法官宣布的并不是他个人的判断，而是一个法律的判断，因此，即使这个判断错了，法官也无需对此承担责任，也没有人会因为这个决定事实上有错误而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为，从而支持了国家的权力。
综上所述，我认为，现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的“法治”或秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以贯之的正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这个近三四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。的确，现代法治是现代社会的要求；但这一命题的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样：现代法治主要是现代人用来解决传统的乡土社会中存在的问题，解决所谓的专制或权力行使无限制问题。这是一种法律线性进化理论模式的构建。这是目前中外都相当普遍流行的关于现代法律和法治的话语。例如，诺内特和塞尔兹尼克就将现代的、他们称之为自治型法律视为对传统社会中的压制型法律的回应和改善，而他们所预想的未来的回应型法律又将是对自治型法律的不足之补充；这种观点，表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论，更多强调了法律的变化是对自身的完善。见，诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年。恰恰相反，它所面对的是，仅仅是并且也只能是，使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维系的问题。
这一历史背景对我们重新理解现代社会的法治具有重要意义。我们可以理解诸如人治与法治、国家与社会、分权与集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性与实践理性等一系列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。因此，在这个层面上，我们不能简单地将法治视为一个已被证明的解决现代社会问题的灵丹妙药，其实，法治本身也可以并已经成为一个我们不得不反思的现代性问题。而所有这些问题，在20世纪的中国现代化的过程中也突现出来了，并且在某些方面甚至格外鲜明。
第一部分 引论第6节 20世纪中国的现代化和法治
20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史。然而，中国的现代化是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，毛泽东在30年代就指出，自1840年鸦片战争以来的中国人民的革命是世界革命的一部分。见，《中国革命和中国共产党》； 《新民主主义论》； 《毛泽东选集》卷2，人民出版社，1991年第2版，页647，以及页666…672。 它不是或至少不完全是中国社会自身自然演化的结果，因此，不论当代中国法学家如何希望，它也不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程；但是，现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张的一种自我选择。中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在这一大背景下才可能理解。
首先，这意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”。或者是主动的变，或者是被动的变，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在这个世界的现代化进程之外。的确，当外敌侵来，连老祖宗的国土都守不住了，还谈什么“祖宗之法”呢（康有为语）？因此，从19世纪末开始，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法维新”的问题，要“改造中国”，使中国成为一个现代化的强国。一个多世纪以来，这个问题一直以各种方式自觉或不自觉地延续着，改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使20世纪末至今20多年来中国的改革开放，放在这个背景下，也是这一历史的延续，是这一民族梦想的延续。
但是，尽管称之为变“法”，实际要解决的却绝不是一个法律问题，也不是仅仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队，而且要创造富国强兵得以实现的一整套社会条件：建立新的教育制度、学科体系和知识传播制度，变革官制，移风易俗，使小农经济下的每个人都被整合进入这个巨大的现代化工程，成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建，这是一个结构性的整体变迁，是略有夸张的“三千年未见之大变局”。 若从春秋战国算起，大约为2700年；若以秦统一中国算则为2200多年。用康有为的话来说，就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过程中，法律的主要作用并不是要确认社会秩序，转借孙中山先生的话就是，法律是被当作一种“建国”方略，而不是“治国”方略。因此，“法律是主权者的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府，赏罚必于民心”的“法”文化传统之中很快得到接受，并进入社会实践。参见，朱苏人：“法本质理论的接受与中国传统的‘法'和‘法治'〃； 《比较法研究》； 1997年2期。法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下，也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。
这也就意味着，变法在当代中国是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。由于历史的不可重复性，我们今天已无从判断，中国社会内部是否可能自发地、演进式地实现现代化，形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但从社会的基本秩序必须从社会内部产生出来、其基础是社会的生产方式和生活方式这一点至少可以推论说，在小农经济占统治地位的中国传统社会中，不可能在短期内自发地演化出现代的工商社会，并形成相应的秩序。因此，我们很难想像，无需一个权力结构，无需权力的支撑，一个社会通过“无为而治”或“自由放任”就可以自动地在短期内实现“全变”。变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸（从清代的县延伸到乡村），要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民族国家，要建立一种强有力的意识形态，在每个人的心中建立一种民族国家的认同。
还必须注意，这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就，20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。在20世纪的世界现代化进程中，中国不仅必须根据国际格局变化不断调整自己的方略和计划，同时，作为一个后进国家，中国要想救亡图存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想赶上和超过世界上的发达国家，中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功，同志仍需努力”（孙中山语），必须“只争朝夕”、“继续革命”（毛泽东语），至少也必须“步子更快一点”、“力争隔几年上一个台阶”（邓小平语）。这也就意味着不能满足于现状，而必须持续地、频繁地进行变革、发展和调整。
20世纪中国的法治或法律实践正是在中国追求现代化这一历史语境中构成的，打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离，使我们有可能比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时，我们就会发现，它的困难、它的成就也都无法脱离这一历史语境。
第一部分 引论第7节 悖论之一：变法和法治
马克思在分析法律时曾经指出，法律就是将现状加以神圣化，“而只要现状的基础即作为现状的基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则的和有秩序的形式，这种［将现状神圣化的］情况就会发生”。 马克思：《资本论》，第3卷（下），中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社，1975年，页894（着重号为引者添加）。恩格斯在谈论法律起源时，也提到了时间的构建性作用， 〃在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律〃 。 《马克思恩格斯选集》，第2卷，人民出版社，1972年，页538（着重号为引者添加）。 在这里，必须注意的是，马克思隐含着一个重要洞察，即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着时间的推移”之际，他并不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所，因此是可以同法治的逻辑和现实构成分开讨论的一个外在因素；马克思是把时间作为法治的一个构建性的内在变量，是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然是与马克思所追求的历史的和逻辑的统一的分析方法一致的。其他许多法学家在分析法治的时候，也都曾以不同的方式直接或间接地提到过时间的问题。例如，萨维尼认为法律的发展和语言的发展更为相似，是历史地构成的（萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》； 《西方法律思想史资料选辑》，北京大学出版社，1983年）；而霍姆斯认为普通法是一个民族多少个世纪以来的故事；有许多“荒谬〃的制度，例如“对价〃，是由于其历史而获得不可改变的法律地位（Oliver Wendell Holmes； Jr。； The Common Law； Little； Brown and Company； 1948） ；又如，哈耶克提出了社会自发性秩序的演化理论（F。 A。 Hayek； Law； Legislation； and Liberty； 3 vols。 University Chicago Press； 1973…1979） 。 此外，伯克则认为“时效”是最高的宪法原则之一，可参见，列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西［主编］： 《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社，1993年，页835…838。 由此可见，法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它还需要时间这个内生变量。
如果从这一维度上看，那么，变法与法治就有一种内在的紧张关系；从短期看，这两者甚至不可兼容。即使变法对中国的现代化是必须的选择，从长远来看，是惟一的选择，但是从制度建设的层面上看，至少在一段时间内，却不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因为，在一个急剧转型的社会中，往往发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革，而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存的社会秩序。
它会打破一个社会中的正式制度即国家已经确立的法律的有序运作。例如，革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的制度，利用各种便利的紧急措施，颁布各种临时性规则来组织社会生活，维持社会秩序。这不仅会涉及机构的废立，而且最重要的是会改变活动的规则，更换贯彻规则的人员。
社会动荡和变革还必然特别是中国这一百多年来的社会转型也一定要颠覆甚至摧毁社会中其他非正式制度维持的秩序。例如，因社会动荡或因工业化、城市化带来的人口流动会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效，由此社会学意义上的不法、越轨行为会急剧增加。然而，中国过去百年间的现代化过程正是通过变革方式进行的，并且几乎是在一种不断的变革中进行的，因此这种紧张关系就进一步加剧了。
频繁、剧烈的动荡、变革会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的、本来为回应现代社会生活而发生的规则，使社会生活无法形成秩序。正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上成为一个好的学校，仅仅汇集了许多单个看来训练有素的士兵并不构成一支有战斗力的军队一样，即使有一些个别看来是良好的秩序和规则，也并不必然能够构成一个总体上得体、恰当、运作有效的社会秩序。尤其是，在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展，因此无法以自己得以验证的生命力获得人们的青睐和选择，也无法通过其制约力量进入人们的心灵，变成身体的记忆，很难成为长期有效的规则和稳定的秩序，更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革命、变革甚至会使社会中各种生长着的、本来可能符合现代社会生活的正式和非正式制度一次次夭折。这样一来，即使假定人民渴求稳定，当政者力求依法而治，希望将某种秩序以制度化的方式固定下来，并且也形成了文字，但由于社会秩序本身没有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍无法真正出现，法律将仍然是空的。
人们常说