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尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。
经济上，中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本，中国的市场经济的体制正在形成和完善之中，同国际市场的联系也日益强化；尽管农村仍然是广大的，尽管许多农村还相当贫困，然而，就总体来说，中国经济已经是以工商占主导地位。政治上，中国已经从一个传统的“文化共同体”基本成为一个现代的民族国家，公民意识已经开始形成；中国的国家政权的网络已经从清代的县深入到如今的乡，“天高皇帝远”的状况基本改变了，现代民族国家的框架已经形成。在文化上，这种变化也许更为突出，由于白话文，由于现代教育制度的创建，由于广播、电视的普及，由于科学的巨大实际效用以及因此出现的深入人心，已经从根本上改变了中国的文化主流。我们今天可以看到，除了专门从事与中国古典文献有关的研究，已经很少有人（包括绝大多数受过高等教育的人）大量或有能力大量阅读经史子集；在当代大学生中，能够阅读外文著作的或能用外语写信的人可能远远超过能够阅读中文古籍或用古汉语写信的人；电影、电视、流行音乐至少在城市地区拥有的爱好者在数量上已经远远超过了传统戏剧和民歌的爱好者。在这些层面上，我们可以说，中国已经基本完成了社会转型。并因此，我们也许可以从一个侧面看到从19世纪末的“变法”话语到20世纪末的“法治”话语之转变的巨大社会背景和决定性力量。
相对于中国已经经历的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化似乎是“滞后”了。尽管从20世纪初，中华民族就开始了一个以立宪制法为标志的大规模的“变法”，但到了20纪末21世纪初，我们又一次面临着大规模的以立法为标志的社会变革。尽管已经制定了大量的成文法，人们却仍然感觉有大量的领域缺乏规则；即使已有立法的领域，也有不少法律的空白之处，或者是由于法律规定的交叉、重叠和矛盾而成为另一种形式的法律“空白”。尽管现代的法律职业在20世纪初已经出现，但是只是到了20世纪末，法律职业才真正形成气象；中国的21万法官的平均文化程度还只是接近大专，其中经过法律专业系统训练的还不占多数。就法官的工作而言，他们在许多时候仍然是在解决纠纷，而不是在确认规则。在这个意义上，他们的工作更类似于传统的调解，而不是在审判。参看，苏力：《送法下乡中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年，特别是第5章。有相当数量的基层人民法院的派出法庭，甚至必须承担不少完全是法律专业之外的工作（例如扶贫）。 关于中国目前法官的现状，可参见，贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视〃； 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1994年，页212…284。 司法的专门技术远未形成，司法的知识装备还很不完善。许多所谓的司法原则都还停留在哲学、社会学、经济学、政治学原理的演绎，甚至是政治口号的照搬。尽管就总体来说，目前律师的平均文化水平和专业水平要高于法官、检察官的平均水平，但至少到目前来说律师的主要工作仍然不是法律的，而是关系的；关系重于专业能力。关于中国律师业的发展和现状，可参见，张志铭：“当代中国的律师业：以民权为基本尺度〃； 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1995年，页135…208。
然而，如果从学理的方面来考察，法治的“滞后”在很大程度上并非一个真问题，至少不是一个有意义的问题。所谓真，所谓有意义，在这里是指可以通过人为的努力加以解决或避免的问题。当我们说法治“滞后”，并将之作为一个问题来研究时，我们实际上是隐含地接受了这样一个很值得怀疑的理论前设，即在同一时段内，法治的确立与社会的政治、经济、文化变革完全可以兼容，可以完成共时性的变革。而这一前设，实际只是我们的意欲的凝聚；并在一定意义上，它与那种要求社会变革的意欲同源：都希望中国在短期内全面完成一个社会范式的转换。而正是这种关于法治的意欲，可能使得我们急切希望以唯理的设计变革的方式、政府推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来“建设”法治；而这种方式恰恰是与现代法治本身的要求回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定难以兼容和两全的。
因此，正是在这个意义上，我要说，就一个社会的总体看来，法律制度的形成和法治的确立必定是后续性的。这并不是否认法律在某些时候可以作为社会变革的工具。这里首先要区别法治与具体的法律，其次是要区别已经成为制度的法律和意图成为制度的立法；作为变革工具之立法具有成为制度的潜能，但未必能成为制度，它必定要经受时间的检验和公共的选择。并且，从这一分析的角度来看，从秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从我作为一名普通中国人渴求秩序的意欲来看，中国的法治并不存在一个“滞后”的问题。我的这一论断并不是否认法治的必要和迫切，不是反对各种法治建设的努力，也不是否认具体的、地方性的法律制度与社会变革之间的互动关系；我想强调的只是，作为一个现代社会的法治（而不是局部的和暂时的有序）只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。我们不应忘记，我们要实现的中国的现代法治。
也正是在这一点上，前面提到的20世纪中国社会的巨大转型和变化也许可以说为中国社会现代法治的最终确立奠定了最深厚和坚实的基础（尽管一个人最应当小心对当下的历史下断言）。没有这个社会的根本转变，谈法治就将是对旧秩序的维护；没有这个根本转变，任何字面上先进的法律、法令和制度安排都将只是一纸空文；没有这个根本转变，主要依靠国家强制力建立的“法治”和秩序将是不稳固的；没有这个根本转变，已经进入了世界性现代化进程之中的中国人就不会以他们的行动而不仅仅是语词参与这一现代化社会的秩序的，因此也是法治的，“建设”。
细心的读者可能会注意我在做出这一断言时用了“也许”二字。这并不是模棱两可，而是因为对当下之历史的断言太容易出问题了。事实上，这一判断是无法进行论辩的，无法诉诸于任何外在标准来论证这一判断是否正确。我无法给出确定无疑的理由说，我的确信不是对自己愿望的一种正当化。在这个意义上，先知是不存在的，先知是人们偶尔回头一瞥时的一个构建。然而，更重要的是，昔日的历史仅仅构成一个指向，而现实是开放性的，不具有必定性或惟一性。因此，中国当代社会的法治秩序形成，中国现代法治的确立，决不会像诗人所言“大步向我们走来”。我们面临着中国法治的许多悖论，而且这些悖论并不会仅仅因为我们在思想观念上重视了“法治”，强调了“依法治国”，强调了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，或者是做了一些可以量化的“法治”工作就会消解。
法治话语的流行反映了对秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作（广义的）中发生，因此这是一个历史的演进过程。秩序需要制定法以及与之相伴的有关机关的实践，特别是在城市地区和经济活动中；但在许多情况下，制定法和国家的活动甚至并非保持社会秩序之中坚。由于人们事实上总是拥有多种可供选择的解决纠纷、进行合作和维持秩序的手段（协商、调解、自助、疏远甚至威胁等），由于获得法律救助往往需要高昂的信息费用（法律太多，无法了解），由于律师费用、律师分布状况以及人们普遍对于律师的不信任（各国均如此，并历来如此）； 以及政府受人力、财力的限制而不可能向社会提供足够并且总是“对路”的法律的公共产品，即使不谈法律所要求的普遍性与地方习惯可能有矛盾的问题，就中国目前农村地区来说，一般是一个方圆几十里、人口10余万的乡设一个派出法庭，审判人员2…3人，一名事实上号称专职实际并非专职的司法助理员，没有什么现代化的交通工具和通讯工具；在我所了解的一些山区法庭，法官们甚至连自行车都没有（根本用不上）。 制定法事实上对社会秩序的影响必定不像法学家想像得或夸张得那么大，有时甚至是毫无影响；即使在最好的情况下，它也仅仅是促进人们合作的一种机制。因此，当人们渴求秩序、呼唤法治之际，立法者和法学家的眼光也许应当超出我们今天已习惯称之为“法律”的那些文本以及与之相伴随的国家的活动，看到、关注并研究任何社会中总是存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件，那才是一个社会的秩序的真正基础。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力（unappreciative） ，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。 Robert C。 Ellickson； Order without Law； How Neighbors Settle Disputes； Harvard University Press； 1991； p。286。 当然，这句话的主语中也许还应添上法学家。
第二部分 宪政与立法第13节 中央与地方的分权
重读《论十大关系》第五节
制度的创造者一定得是一个政治冒险家。他的任务并非按部就班依法办事……而是带来使后人可能从事“常规科学”的“范式转换”。
波斯纳Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； Harvard University Press； 2003； p。91。议事会还考察城邦的马匹，假如一个人拥有骏马却被发现在胡乱喂养，它将罚其以谷物的价值，对于那些不能够跟上队列或者不肯保持步伐而是逡巡不前的马匹，它在其颔上安一标环，而受此处理的马匹意味着未能通过考查……
亚里士多德《雅典宪法》。此书在中文世界中一般译作《雅典政制》。请看，苗力田［主编］： 《雅典政制》； 《亚里士多德全集》，卷10，颜一译，中国人民大学出版社，1997年，页51…52。
社会转型的一个重要标识首先是整个社会的政治治理结构和转变和重建，即“建国” （state…building）问题。这一转变从宏观而言是一种结构性和框架性改变。它首先是社会诸多政治力量以某种方式的整合、构成或组合，这实际就是宪法（constitution）一词的本义。但这同时也是这种整合和构成方式的常规化和制度化，从微观方面说则是要将许多细小的制度已有的和新形成的都整合并纳入这一结构。在这个意义上，特定社会转型中的法律包括宪法问题都根本无法脱离对该社会的政治情势和问题的考量，相反，在很大程度上，这些“法律的问题”不过是政治的派生。
基于这两点，本章在中国社会变迁的背景下讨论中央与地方的分权，下一章则讨论习惯在立法中的位置。这两章尽管切入的角度不同，一个是宪法问题，一个是立法问题，但两者都试图从宪政制度重构的维度分析制度的“转型”而不是断裂；由此可能提供一种尤其是关于转型社会的宪政制度研究的新的模式。
但是，社会转型也还有一个新旧体制的治理策略的衔接问题，这些问题在过去的四分之一世纪中变得日益突出，从社会形态来说，这就是从革命时期转变为常规时期，从政治治理的策略来说则是政治运动转向宪政与法治的问题。在这个转型中，法院系统，特别是最高法院扮演了重要的甚至有可能是越来越重要的角色。但是，宪政与法治仅仅意味着政治力量的引退，成为社会制度的背景，而不意味着政治因素的消灭或消失。这不仅因为法院系统本身就是一个国家的政治权力结构的一部分，其与其他国家机构的关系本身就具有强烈的宪政寓意，而且我将在第三章中通过对最高人民法院的一个“司法解释”来分析展示，在这一社会转型中，最高法院日益突现的宪政制度角色。
尽管讨论的是这三个问题，却不意味仅这三个问题才是当代中国宪政的最根本、最重要的问题。本编的目的并不在于讨论全部的宪法问题甚或宪法的重大问题，而在于借助这些在我看来中国法学界目前关注不够的问题尝试着提出研究当代中国宪政的另一种可能性，寻求对中国宪政问题研究的一种更为实用主义和经验主义的进路和言说方式。这一追求不仅因为中国法学界一直更关心一种规范主义的具体问题研究，而且因为中国法学界一直缺乏对宪政研究进路和中国问题的关切。这一点，至少美国的学者是非常注意的。可以参看，同为美国宪法的教科书，许多材料都很相似，许多学者的处理和组织却有结构上的重大差别。例如，却伯教授的美国宪法理论的“理论模式”与布莱斯特教授的美国宪法理论的“历史模式”，却伯以七个基本的理论模式来组织该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践，侧重于司法机构对宪法的解释。参看，Laurence H。 Tribe； American Constitutional Law； 2nd ed。； The Foundation Press； Inc。； 1988； 以及保罗·布莱斯特等［编著］： 《宪法决策的过程：案例与材料》，第四版，张千帆等译，中国政法大学出版社，2002年。当然，我追求这一进路既不排斥其他进路，也不排斥对其他问题的关注。
第二部分 宪政与立法第14节 统一与建国（1）
1949年，中国共产党取得了全国政权，面临着一个治理全国的问题；必须寻求一种适合中国的基本制度。其中的一个重要问题就是中央和地方的分权问题。这是宪政的基本问题之一。维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年。
今天，中外学术界谈论的分权问题似乎更多集中于横向分权，至少在美国并非真的如此，这个似乎其可能与中国法学界的关注点有关。至少在美国20世纪80年代以后，更重大的宪法论争其实更多与中央与地方分权有关。而且这种论争不仅有关经济，而且有关社会和文化。例如有关种族歧视（包括优待黑人的积极补偿行动）、人工流产等重大问题的争论都涉及到联邦（中央）政府与各州（地方）政府的在这些问题上的权力配置。有所谓双重联邦制（duel federalism）的大讨论。即所谓的三权分立的问题。但在我看来，纵向分权，至少在当代中国，也许是一个更重要问题。首先，无论采取何种形式，只要不是极小的城邦，历史上的任何国家都必定存在某种形式的纵向分权，即在不同层级的政府之间配置不同的治理权。在传统社会中，由于交通通讯的限制，仅仅是有关治理之信息传递就很耗费时间、人力和物力；如果民族众多、各地条件不同，各地所面临的问题以及解决问题的方式也应当不同。而解决具体问题不仅需要一般的、抽象的知识和原则，而且需要大量的具体的、地方性的知识。因此，如果治理都由中央政府统一起来，都由中央政府或权力中心做出决定，治理不仅不可能有效，甚至完全不可能。用经济学中的企业来类比，可以说，这样的大企业交易费用太高。Ronald H。 Coase；〃The Nature of the Firm〃； 4 Economica （n。s。） 386 （1937）。 因此，从历史上看，任何国家只要是国家的政治治理就不可能由单一层面的政府来完成；没有一个政府、即使是最独裁的政府能够做到一切公共决策都由中央做出。董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社，2000年，页27。 事实上，在民族众多、各地区发展不平衡的大国往往会采取更大程度的中央和地方的分权，常常表现为联邦制。现在有20多个国家，包括绝�